主持人：

杨临萍　最高人民法院民二庭庭长

刘兰芳　北京市经济法学会副会长

发言人：

李曙光　中国政法大学研究生院院长、教授

《破产启动：机制、障碍及选择》

钱玉林　中国法学会商法学研究会常务理事

华东政法大学经济法学院教授

《股东出资义务加速到期的司法适用问题》

宁金成　中国法学会商法学研究会常务理事、郑州大学法学院教授

《公司资本制度与破产法第35条的衔接问题》

郑曙光　中国法学会商法学研究会常务理事、宁波大学法学院教授

《僵尸企业的成因与法律治理》

郑志斌　北京大成律师事务所高级合伙人

《僵尸企业的破产启动机制：实务视角》

评议人：

曾宏伟　最高人民法院民二庭审判长

刘建功　江苏省高级人民法院环境资源庭庭长

葛伟军　中国法学会商法学研究会理事、上海财经大学法学院教授

第一部分：主题发言

发言人：李曙光 中国政法大学研究生院院长、教授

破产启动：机制、障碍和选择

非常高兴来参加公司法论坛。公司法和破产法的关系是非常密切的，破产法实质上是公司法的延伸，公司法重点解决的是公司的准入门槛和交易行为问题，破产法解决的是公司的退出问题，所以，破产法某种程度上是公司法的一部分。我今天发言的主题是“破产启动的机制、障碍和选择”。

破产启动，有三个比较重要的机制：

第一，申请机制。从各个国家破产法的情况来看，大多采用申请主义，破产的启动必须基于债权人或者债务人的申请才能启动，少数国家也有其他机构包括法院启动的情况，我国目前采取申请主义。我国破产法规定了破产原因并且严格限定了破产申请的原因，然而有的国家是不规定破产原因的，在一些破产法比较完整的国家，任何债务人或者债权人都可以自由的启动破产程序，这是第一个申请机制。

第二，示明机制或者告示机制。目前来说，比较重要的就是僵尸公司的问题，从工商登记角度来说，去年在工商监管部门应申报1741万家，实际年报企业才1400多万家，有300多万家企业没有进行按年度申报，没有按年度申报的企业可以都视为僵尸企业，这些僵尸公司或者休眠公司的状况是非常不一样的，跟破产法结合的内容主要有两个，一个是2008年最高人民法院《关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复》，对于债务人下落不明、财产状况不清的债权人如何启动清算程序。另外一个是《公司法司法解释（二）》中提到的对于债权人启动破产，我理解为示明机制，还是需要债权人启动破产程序的。

第三，执行转破产机制。按照《民事诉讼法》最新的司法解释，执行转破产要求执行人或者被执行人同意，目前，最高院正在起草《执行案件转破产案件征求意见稿》，我们提了很详细意见，“执转破”涉及到案件管辖、告知询问、移送条件、异议救济、保全延续、破产审查等等，在这些规定中，我们认为比较重要的一点是当事人的自愿，法院在里面的角色应当是恪守中立的，同时也可以通过示明机制或者通过一种积极的告知义务推动“执转破”。

我们依靠以上三种机制启动破产，有破产法规定的，也有公司法规定的，也有公司法司法解释延伸规定的。

三个机制之外，还有两个很重要的机制，对于破产启动非常重要：

第一，我国破产法采取受理主义，是学习美国破产法的结果，法院受理破产案件以后，很多机制就开始了，其中最重要的也是我们此前忽视较多的就是自动中止机制。我国破产法第19条、20条、21条实际上赋予了法院这样一个权力，破产启动之后就会同时产生一个自动中止效力，自动中止效力解决两个问题，一是给债务人喘气空间；二是防止债权人涌向法院哄抢债务人财产，自动中止机制可以说是破产启动以后最重要的一个机制。但是，目前研究自动中止机制的人还是比较少的，我国的自动中止虽然学习了美国破产法，但还是有一些差异，跟美国破产法不太一样。

第二，重整当中的一个机制，强制裁定的机制。这个问题理论上有好多研究，今年诺贝尔经济学奖获得者哈特的主要研究内容就是强裁，在一个不完全契约下，他们之间可能出现敲竹杠的问题，强裁的作用就是解决债务人、债权人之间的博弈，这一般通过自我修复、第三方实施或者纵向实施三个机制予以解决。但中国的强裁演变成了不但没有解决敲竹杠问题，而且有些地方法院可能参与了敲竹杠。破产启动之后有些附带机制非常重要。

破产当中存在着很多障碍，大家研究的比较多。

第一是文化上的障碍。中国人不承认破产文化，认为破产文化是失败的文化，谈破色变。第二是政绩障碍。第三是债务人障碍。主要涉及到公司进入市场以及在市场交易过程当中“原罪”的问题，包括“资本三原则”的违反、公司的违法经营、集资过程当中的问题等等，当事人有很多“原罪”，之所以出现债务人不愿意申请破产和大量的跑路，是跟“原罪”相关的。第四是债权人障碍。一定程度上是有商业银行机制问题。第五是法院的障碍，包括法院业绩的考虑，像债务加速到期的情形，有的是合法的，如果法律禁止性的，特别是涉及到对赌协议，最高院做了一些批复，也是一个障碍。第六是还有配套制度的障碍。包括相应的税务、工商、社会保障等等制度缺陷，有法律本身和法律之外的一系列障碍。

针对这些问题，从公司法角度来讲，我们有公司法和破产法的选择。

实际上选项是比较复杂的，我个人认为应该有这么几项事情要做：第一，公司法的司法解释示明机制和“执”转“破”的机制应该纳入公司法司法解释中。第二，公司法人格否认制度与破产制度应该更好的结合。第三，推动法院特别是法院的破产审判庭最解决法院参与地方政府敲竹杠问题，目前改革只是走了第一步，下一步步还应该有一些改革。第四，个人破产可以追究共同股东和公司实际控制人的责任。第五，刑法要做进一步修改，对于虚假破产和破产逃债要做相应规定。

发言人：钱玉林 中国法学会商法学研究会常务理事、华东政法大学经济法学院教授

股东出资义务加速到期的司法适用问题

我主要从解释论角度谈一下出资义务加速到期的适用问题。

一、观点评述

目前，主要有这样四种观点：第一，法定债务说，不存在组织期限对债权人约束问题。第二，担保责任说，类似于英国公司法上的担保有限公司，认为股东的出资是对于债权人责任财产担保。第三，第三人侵害债权说。第四，代位权说，依照合同法第73条第1款规定适用代位权问题，比如说这是一个到期债务，但是，股东出资未到期，构成了很多问题。

司法实践当中解决公司没有破产但是公司陷入困境的问题，主要是公司不能履行清偿债务的时候，出资股东的义务怎么加速到期。所谓的加速期，是针对公司或者针对股东而言，债权人不存在加速期的说法。

二、规范梳理

目前关于股东出资义务和责任的法律规范是这样的，第一，《公司法》。第二，《企业破产法》第35条涉及到破产管理人请求股东出资，不受出资期限限制，是公司向股东请求出资。第三，《最高院关于变更、追加当事人若干问题的规定》。司法解释基本认可在公司不能清偿的时候股东应该履行出资义务。但股东出资义务是法律规定，还是章程规定？本身对股东出资义务责任规范没有发生任何变化。

法律规范中的核心问题主要是两个：第一，股东出资义务与出资责任，公司法第28条、30条、83条、93条四个条文，主要讲两个问题：一是公司与股东的关系，公司与股东的关系对于出资义务来讲，究竟应该是什么责任？有的认为是侵权，也有的人认为是违约责任，但是，我个人认为是法定的。二是股东与股东的关系，法律已经讲的很清楚，对于股东出资义务而言，承担的是违约责任，这点没有任何异议。

第二，公司法第3条第2款，有关股东的有限责任，表述方面确实有问题，一般来讲，平时不仔细审读条文的时候，我们通常认为有限责任公司的股东以任缴的出资额为限对公司债务承担责任，法条是这样的，有限责任公司股东以其任缴的出资额为限对公司承担责任，没有说对公司债务承担责任，有限责任究竟怎么理解？因此，涉及到股东与公司在有限责任是什么关系，也涉及到股东与公司债权人的关系。

三、《公司法司法解释三》第13条的改造

许多人把第13条作为扩大解释，首先从立法目的讲，包含未到期出资股东承担义务的问题，主要问题在什么地方呢？通常意义上理解，未履行或者未全面履行出资义务，这种情况下才承担股东出资责任问题，未履行所谓的义务，应该不包括未到期的，从这个角度来讲，实际上讲的是股东与公司、股东与股东之间法律关系问题。第二，《解释》确定未出资股东在未出资本息范围内承担责任，假设股东已经出资期限界满，没有出资，按照司法解释，要承担出资本金+利息。但是，我们回过头看《公司法》，法条里没有涉及到，有关股东出资义务或者出资责任里所谓“增加利息的责任”，只有83条讲到股份有限公司发起失败时，认股人有权要求返还认缴的股本加上银行同期的利息，28条、30条以及93条中是补足差异，或者未缴的话，要足额缴纳，不存在所谓的利息的问题。从这个意义上，我们可以看到，公司法司法解释第13条首先认为它是解释，如果解释的话，究竟解释的哪一条能够揭示出本金加上利息？实际上没有。换句话说，公司法对股东即使超逾期没有出资，只要补缴认购的，不存在利息的问题，假定债权人主张本金+利息的话，要求补足时，是不是也要承担利息？否则不就侵害了公司的财产权或者对债权人间接造成损害嘛。如果最高院13条本金+利息能够成立的话，会对公司法法条的逻辑体系造成破坏。

我认为公司法的13条还是有用的，问题是怎么解释它有用？第一，关于所谓的股东出资义务到期、未到期，我认为是一样的，他们的请求权基础都是公司法第3条第2款，认缴的出资额，法律里根本没有提到出资期限到期没到期问题，严格按照立法文意解释也好，按照目的解释也好，解释不出未到期和到期的问题。第二，为什么把公司法13条改造为叫未缴纳或者未足额缴纳出资问题呢？因为公司实际上是来源于合伙，合伙人对于合伙承担的责任是补充连带责任，公司也是一种补充责任，但是，不是连带责任，股东是以他的出资为限来承担责任，因此是补充的有限责任，从这个意义上讲，公司法13条就有了法律上的依据。所以，我的结论是公司法13条适当做一些改变是必要的，立法上没必要做变动，立法变动程序比较烦琐，我的观点是怎么利用好现行的公司法资源，解决一些实际问题，但是，在解决的实际问题中，我们还是要有一个规范作为基础。

发言人：宁金成　中国法学会商法学研究会常务理事、郑州大学法学院教授

公司资本制度与破产法第35条的衔接问题

我报告的题目是《公司资本制度与破产法第35条的衔接问题》。

2013年的资本制度改革总体来讲，我感觉到这次公司资本制度改革符合资本制度改革的潮流，符合市场经济的取向，同时制定的精神也有利于促进政府职能转换，对于创新创业都有很好的作用。所以，我感觉到这次资本制度改革是我国公司法一个重要进步。但是，也存在很多问题，我感觉主要是公司资本制度改革的协同性非常欠缺，给公司法改革留下很多亟待解决的问题：

第一，认缴制下股东权分配的安排问题，实务中的矛盾早就有了，纠纷也很多，2013年资本制度改革之后，瑕疵出资股东表决权这个问题更加凸显，仍然没解决，三个司法解释也没有涉及这个问题，在实务中，这样的问题越来越突出，由于法律上没有明文规定，给司法裁判和实务留下了无尽的困惑和困难。司法界对这个问题很矛盾，最高人民法院（2007）年民二中字第93号判决认可了黑龙江省高院的判决，判决是这样的：如不能补足上述出资，则不能享有协和健康公司16500万股的表决权，明确说明没有实际出资的到位就没有表决权。但是，最高人民法院的态度并没有引起很多法院的注意，很多法院在司法实践中不支持当事人诉诸法院要求对重大瑕疵出资的股东否决表决权的请求，我也遇到过这样一个案子。

新的资本制度改革之后，实务界不知道该怎么处理表决权问题，一部分公司根本没有意识到这个问题，但是，还是有一部分公司意识到这个问题了，实践中碰到不少，他们问我怎么解决，我说没有法律规定，根据风险和收益，你们自己去商量吧，叫公司自治吧。这部分人还是比较觉悟的一部分人，这是一个问题。

第二，带来了公司治理方面的诸多问题，表决权问题涉及到公司治理问题，涉及到公司的控制权问题，涉及到董事、监事问题，涉及到高管的问题，公司法应该对这些问题作出妥当安排。

第三，在认缴制这样一个资本制度下，因为很多公司缴足期安排的时间比较长，三年、五年、十年、八十年的都有，公司经营一段时间之后有了利润，允许不允许公司分配利润？如果不允许分配利润，有了红利，符合分红条件，为什么不能分红呢？公司资本没有缴足之前，对公司债权人是有影响的。怎么协调股东利益？特别是虚假股东利益和公司债权人的利益，这是一个需要解决的问题。

第四，认缴制之下，公司债权人保护问题。我创造一个概念叫做资本缴纳空巢期，认缴制下，有一部分股东实缴了，有一部分股东缴纳的时间安排的很靠后，时间很长，在这期间，公司发生了偿债困难，而公司的缴资时间又没到，怎么办？认缴制下，实际缴足期股东可以自治，包括缴资数额也是自己的安排，有1块钱的，有10000块钱的，有1000万块钱的，还有10亿、100亿、10000亿的。

空巢期内，公司偿债问题怎么办？债权人的利益怎么保护？关于债权人的保护，这几年大家都在研究和思考，提出很多替代方案，其中有这样几个：

第一，使用揭开面纱制度，实现对公司债权人保护。注册资本小额但经营规模又很大的公司，显然有外化风险的恶意。但是，对于大部分公司这一做法不行，大部分公司注册资本不小，揭开公司面纱将及其困难，认缴制下公司债权人保护是有限的。

第二，利用《公司法司法解释》第13条。13条讲的是有出资义务和出资瑕疵的责任承担问题。我们的问题是若股东没有出资义务，利用13条，我感觉是不恰当的。包括刚才讲到的代位权问题，债权代位权有很重要的条件，利用这样一个制度保护，恐怕也不太合适，也不太妥当。

这个地方实现对债权人的保护，与《破产法》第35条应该是软对接，而不是硬对接，如果硬对接，将伤害《公司法》，《公司法》也伤害《破产法》，对社会各个方面的利益都带来很不利的影响，我提出垫资，创设一个新的制度，在资本缴纳空巢期情况下，认缴制出资股东出资期提前到来，公司净资产和未缴出资之和如果大于公司债务，不能进入破产程序，只有公司净资产加股东未缴出资本小于净资产才考虑进入破产程序。

发言人：郑曙光　中国法学会商法学研究会常务理事、宁波大学法学院教授

僵尸企业的成因与法律治理

我发言题目是《僵尸企业的成因与法律治理》。

我是宁波市法律顾问，一个月以前，宁波市政府办公厅主任找我，说我们市政府每年有学法活动，在学法过程当中，这次市政府集体研究，宁波按照中央有关要求要处置一批僵尸企业，救活一批、淘汰一批、重组一批，宁波这几年港口经济发展过程当中，由于产业政策在引导过程中所产生的问题，船舶企业、运输企业、港口企业存在很多死不死、活不活的企业。

我今天主要讲三个问题：第一，僵尸企业如何认定？第二，僵尸企业究竟是怎么形成的？第三，僵尸企业怎么退出市场？退出市场过程当中，我们如何做？

第一，僵尸企业如何认定？僵尸企业怎么定性的问题，根据官方的定义，僵尸企业是指没有竞争力与盈利能力，低效占用资源，依靠政府与银行贷款，持续亏损三年以上，而且不符合产业结构性调整的企业。这是官方文件对僵尸企业的定义。官方文件对僵尸企业这样的定性如果是准确的话，我个人认为僵尸企业基本特征应该有四个方面：第一，僵尸企业处于亏损准备，而且没有竞争能力与盈利能力。第二，企业生存具有极大的依赖性，靠政府支持，靠银行输血。第三，已经具有不可挽救性。第四，实现亏损三年以上。我个人认为理论上概括为这四个基本特征。对于这四个基本特征，用法律语言表达的话，僵尸企业与休眠企业不完全一样，根据《公司法》的规定，以及最早《企业登记管理条例》当中都有相关的标准。《公司法》第212条当中的表达是公司成立以后，没有正当理由，超过6个月未开业，或者开业以后自行停业连续6个月以上，可以由登记机关吊销营业执照。这是讲休眠企业的问题。僵尸企业与休眠企业在构成要件当中不完全相同，从一定意义上讲，大多数僵尸企业依靠政府、依靠银行输血的前提下仍然在从事生产经营活动，僵尸企业并不是我们公司法概念下的休眠企业。同时，僵尸企业也不完全等同于一般概念下的亏损企业，僵尸企业必然是亏损企业，但是，并不是所有亏损企业都要认定为僵尸企业，僵尸企业的认定标准不仅仅是亏损，而是亏损以后持续亏损，没有生存发展的能力，如果作为一般的亏损企业，完全按照市场条件做就可以，但是，政府为什么这么重视僵尸企业的处置？不仅仅是亏损企业这个概念所能界定的。接下来，僵尸企业与破产企业。僵尸企业确实存在资本问题，应当按照破产程序加以处理，但是，深层次问题是什么呢？政府是不是愿意让有些僵尸企业破产？而且有些企业确实资不抵债了，有些时候继续输血，某种意义上讲，一些债权人认为我的债权能够实现，但是，如果银行贷款中断的话，企业会变成僵尸企业，僵尸企业和一般破产企业考虑的问题还不太一样。

第二，僵尸企业如何形成？我主要讲这么几个观点：第一，僵尸企业并不是中国所特有的现象，有学者统计，在目前世界五百强企业当中也有僵尸企业的问题，上世纪90年代，日本房地产泡沫破裂，产生很多僵尸企业，使得日本经济失去了十年的发展期。第二，这几年经济增速下行以后，在去杠杆、进行供给侧改革过程当中，政府把注意力注意到产能过剩上，认为大批僵尸企业挡住了经济转型发展之路，所以，需要处置。它不是中国现阶段所特有的现象，但是，已经成为中国现阶段必须要解决的一个问题。僵尸企业的形成有深刻的经济根源，我概括为这么几点：第一，政府过度的保护；第二，银行不断输血；第三，结构调整；第四，市场竞争因素；第五，行业周期问题。光伏行业、船舶企业为什么发展困难，主要涉及到周期问题。针对这个问题，我觉得挺复杂。

第三，僵尸企业该怎么治理？总体上倾向于政府提倡的淘汰一批，扶持一批，重组一批，从这个角度思考的话，我们要完善破产制度，要完善司法决策制度，要完善企业决策制度，还可以实行债转股，如果扶持一批的话，我们用经济法理念，不一定今天让所有僵尸企业死亡。

发言人：郑志斌　北京大成律师事务所高级合伙人

僵尸企业的破产启动机制：实务视角

我从僵尸企业当中比较有特点的行业入手，谈谈僵尸企业的破产启动机制问题。

工信部在今年11月份已经公布了《2016-2020年钢铁产业发展规划》，对于僵尸企业的概念和处置有明确的几点意见，关于钢铁行业什么叫僵尸企业有四个条件：年年亏损，资不抵债，扭亏无望，靠银行贷款存在。钢铁行业僵尸企业怎么办？一个字，就是退。怎么理解这种退？钢铁内部已经有了共识，整体的退出，这次《意见》当中明确写到，而且应退尽退。当然，我们也看到，在这样一个文件当中，对此也有一些折中性的意见，比如各地还要结合自身实践确定僵尸企业，而且各地产能不一样，各地结合实践确定哪些是僵尸企业。当然，《意见》提到有逼着退，还有主动退，还有非常重要一点就是通过并购、重组市场化方式。

针对于钢铁行业的僵尸企业和僵尸企业的处理，破产程序究竟发挥什么作用？在钢铁行业当中，我们可以把中钢归到钢铁行业中，去年实施重组，银行债务基本将近700亿，目前在市场当中还有很多僵尸的钢铁企业处于破产清算过程当中，破产程序的启动，对于僵尸企业有序的退出确实起到了非常关键的作用，同时，也对僵尸企业之间的并购重组提供了很好的司法产品和司法保障，意义非常重大。特别是今年，最高法院内部力度非常大，各地法院如何加快受理案件以及破产理念的提高等等，对于僵尸企业的处置起到了积极作用。

任何一剂良药都有它的副作用，第一个副作用，一旦启动了破产程序，司法审判的功能、宗旨和产业结构调整政策可能会有一些冲突。目前已经有这样的案例，投资人拿不准，已经进入破产程序包括重整的钢铁产业，究竟符合不符合国家产业政策？并购之后是否继续保持产能，像这个问题，不仅是在钢铁行业，包括在其它领域，今天监管部门的领导也来了，包括上市公司也存在这样问题，上市公司资源和司法审判究竟是什么关系？有没有可能通过司法倒逼进而影响到产业结构条件？比如产能消化与抵押权冲突的问题究竟如何协调解决，这是第一个副作用。

第二个副作用，这种程序的启动，对于僵尸企业的冲击比较大。司法权力的介入、国家公权力的介入，影响非常大，对公司治理结构冲击也非常大，这次论坛专门有一个议题讲到重组当中公司治理结构影响问题，目前在重整当中是实践中非常混乱、理论上又没有明确说法的问题，诉讼的还没有，不像在美国，破产法是联邦法，公司法是州法，冲突特别大。未来可能会产生更多的冲突，这个问题应该引起商法界的重视。

第三个副作用，一旦启动了破产程序，无论是法院，还是律师，大家都有法律思维，过度强调法律上的思维，在破产清算当中没问题，但如果作为企业再生、重建的话，仅仅是法律硬性规则还不够，即使僵尸企业进到了司法程序仍然不改变它的商业规则、商业逻辑，但是，在目前重组当中问题还是比较多的，我个人感觉法律规则有些过于强势，影响商业上正常运转问题。

第四个副作用，对于强裁，学术界各方面意见非常大，给我们一线带来的压力也非常大。从我的职业角度讲，如果不充分利用资本市场空间，没有更多的增值空间，只能是现有这些菜，怎么炒都是这一盘，不光是做方案问题，是资本市场运用、金融工具应用问题，这方面市场目前还不够成熟。但是，由于方案的争议比较大，司法强裁对于各方影响非常大，特别是银行，现在几大行对这个问题非常关注，影响非常大，希望未来有细化的规则。

针对这些副作用，我想提以下几个建议：

第一，未来破产程序启动，对于僵尸企业处理过程中，除了依法、合规，要注重商业思维、商业规则和商业逻辑性，为各方创造公平交易协商能够博弈的平台和司法空间，现在在司法过程中博弈不起来，比如在司法重组当中，债权人委员会有很大的权力和发挥空间，但是，在我们这里没有更多的规则规定由当事人一方主导做这个方案，这方面接下来需要不断加强。

第二，包括法院不愿意受理案件，我们缺少法庭外重组的观念和制度上的安排，有人曾经说过“对于僵尸企业应该以破产程序进入为主”，我认为应该以法庭重组为主、司法介入为辅的原则。现在法庭外重组比较难，没有规则，世界银行有规则，日本、韩国都有相应规则，甚至法庭外重组当中已经有了少数服从多数的案子，而我们没有。银监会现在也在做一些相关规定，已经有了很大进展，但是，力量还不够，包括少数服从多数原则、债委会成立等等还有很大空间。如果做好法庭外重组的话，法庭外重组和司法重组进行一定的衔接，更有利于司法促进重整的进行。

第三，目前，我们的重整制度由于放在破产法里，问题非常突出，我们现在很多理念都是清算的概念，没有激励机制，都是惩罚性的功能，但是，由于现在没法进行大幅度修改，建议对重整制度进行重新梳理，建立起企业重建的逻辑规则。

谢谢大家！

第二部分：评议

评议人：曾宏伟　最高人民法院民二庭审判长

资本制度改革对公司制度、对破产制度的影响还是很重大的，这项改革措施刚出台的时候，对公司法定资本注册好象影响不大，只是小的修改，现在看来，影响还是巨大的，对法律适用的影响也是巨大的。时间非常有限，谈两方面认识：

第一，对认缴出资认缴性质的认识，没有法律规定的期限和最低数额的情况下，这个问题不是很突出，通常把股东对公司的义务作为股东的债务，我们公司享有对股东出资义务追缴的债权，债权人追究股东责任的时候，引入了代位权制度，这时候认识好象没有什么问题，现在看来，如果还用这样一个思路，也可能会产生一些问题，比如破产的时候，认缴的是很大的数额。如果公司享有这么大的债权，还符合破产原因吗？能不能进入破产程序？我觉得是几个挑战和影响。

第二，对股东权利的影响，论文集里也有关于这方面的研究，关于对股东分红权、表决权影响的研究，很受启发。从实践当中来看，股东之间围绕认缴出资发生纠纷的相对较少，公司设立的时候，制定章程的时候，大家对认缴出资的期限给股东之间权利带来的影响是尤其的，但是，在对股东人债权人的影响还是比较大的，现在有好几起这样的案例，比如当股东股权办理质押之后或者被强制查封之后，有些股东通过认缴制把股权稀释掉了，对抗执行，据说原来80%甚至90%股权质押，出资是一千万，认缴10亿，80%的出资，变成了很低的比例，这时候怎么执行？对于债权人怎么影响？出现了一系列挑战，出现了法律适用方面的难题。我们对这些问题的思考确实不够，我们的研究也确实很不够，到底怎么认识？股东权利能不能通过债权人的诉讼否定他的出资的有效性？能不能判断出资无效等等？我有一个初步思考，还是要区分股东间权利义务的影响和对股东与债权人的权利义务影响，要区分开，认定为类似于担保的责任，在股东之间的义务方面，是不是可以？没有理论思考，只是一个想法。请大家指教。

评议人：刘建功　江苏省高级人民法院环境资源庭庭长

聆听了五位老师关于公司法和破产法衔接当中一些问题的发言，听了以后很受启发，我很明确的赞同钱玉林老师的观点，在解释论上，目前没有其它空间，没有第二条道路。刚才，杜万华专委强调这次供给侧改革里对于僵尸企业的清理是必须的，需要破除李曙光老师一开始说的破产程序中的很多障碍，破除掉这些障碍才能把市场退出通道打开，需要通过制度来解决。阻碍破产机制进一步启动的障碍有很多，但是，有障碍就在我们的法律之中，公司法2013年修订，恰恰给了我们破产障碍的有力武器，认缴制在什么情况下才能加速到期？如果在破产情况下才能加速到期的话，意味着一些企业不能承担到期债务时候，有一方有动力，债权人有动力推动破产，债权人的障碍可以克服一大半，这些人现在拿不到钱，但是他既然欠我一大笔债还不了，干脆申请破产，根据破产法35条，可以加速到期。如果跟破产相连的话，可以推动障碍的破除。钱玉林老师从解释论角度讲的，无论是代位权，还是清算债权，唯一解释通的也就是破产法36条。

有什么好处和坏处？好处可以加速到期破产，跟35条相连，可以避免股东们随意的瞎报、乱报。避免公司债务个别清偿，如果允许诉讼，先告公司然后告股东债务加速到期，还给我一个人，破产机制鼓励普遍公平清偿。公司法2013年的修改有一个红利，降低了出资门槛，允许股东诉讼将允许将资本没到期的股东拉进诉讼中，因为认缴制，会让每个债务人都成为被告，认缴制反而导致更多的卷入诉讼。如果跟35条相连，只有破产情况之下才加速到期的话，不再会每一个股东诉讼中都会成为被告。还是要珍惜2013年公司法修改给我们带来的红利。但是我们现在有一个问题，最高法院刚刚公布的关于执行、变更和追加责任主体的司法解释，一般情况下变更、追加责任主体是程序问题，这个司法解释18条、19条直接触及了认缴制问题，尽管用词比较隐晦，目前解释的空间也很大，但是，我们非常担心这个司法解释里打算破解执行难问题，反而可能会增加执行难。

评议人：葛伟军　中国法学会商法学研究会理事、上海财经大学法学院教授

首先，认缴资本制认缴金额、支付方式、期限等等，如果视为一种承诺的话，刚才玉林教授提到要法定，担保责任说。宁金成教授在论文里明确提到对公司认缴是对债权的担保，如果这是一种承诺，公司凭一种承诺就可以成立，承诺构成对债权人担保的话，会成为什么问题？认缴制之前，我们实行的是实缴制，缴纳的资本可能随着公司经营早消耗掉了，改革之前，我们认为实缴资本制无法对债权人提供担保或者提供虚幻担保。认缴制下，承诺如果是担保，真真切切给债权人提供担保，可能会产生矛盾。我们可以想象一下，债权人如果信赖担保，肯定不希望股东对缴纳金额产生任何变化，而股东实际支付能力是随时在发生变化，可能在公司设立时候有能力支付认缴金额，随着经营时间的变化，可能丧失了支付能力，在这个时候，如果股东减少资本，我们允许股东能够减少资本？还是不允许呢？一旦允许的话，股东有可能从巨额的任缴额一下降低到很小的金额，可能会构成对债权人所谓的欺诈。涉及到章程自治、契约自由与资本真实信用原则以及保护债权人之间的矛盾。

刚才，玉林教授提到英国法上的担保有限公司，实际上这种公司是规模非常小的公司，公司的设立，只要凭股东承诺，公司解散时候向公司缴纳认缴的金额就可以，这种公司规模很小，一般是俱乐部或者慈善公司，根本不适合我们所讨论的有限责任公司。

志斌教授也提到跟破产法35条衔接的问题。在这种情况下，直接让公司进入破产的话，第一，可能成本确实比较高，破产最终直接追求的是消灭公司人格，如果股东按照所认缴的金额，如果缴纳的话，公司还可以继续保留，成本很高。第二，是不是意味着赋予未出资股东某种权利，可能以不出资威胁公司进入破产程序，而忽视了其他已经交清出资股东要求公司继续存续的意思表达呢？股东和股东之间有这样一种关系，其他股东都希望公司继续存在，但是，未交清出资的股东恰恰很坏，《公司法司法解释（三）》第17条关于股东除名诉讼有问题，打击了好的股东，保护了坏的股东，如果股东一分钱不缴纳，而且又是公司大股东，完全可以控制公司的股东会，通过决议把自己除名，从而不对公司承担继续交清出资的责任。

我向大会提交的这篇论文也是关于合同公司解散关系问题，从外商投资企业角度出发，2008年之前，外商投资企业采取两步走，先到法院，如果提起解散公司，先到法院提起解除合同诉讼，拿着法院胜诉裁判到审批机关办理解散公司申请，2008年之后，可以直接向法院提起解散外商投资企业诉讼，如果适用于一般意义上的有限责任公司，股东之间的合资或者合作关系属于合同法范围可以解除，解除不影响公司存续，公司设立基础不是股东之间的合同而是章程，解除是有意义的，可以消灭合同约定的但是没有被章程规定的有些权利义务，不影响股东与股东之间股东与公司之间的合同或者契约。合同解除并非一定导致公司解散，关于司法解释，需要进一步扩大，法律采取解散与清算相结合。

说明：本文系2016年11月26日举办的“第四届公司法司法适用高端论坛——破产法实施中的公司法适用”的会议发言。该论坛由中国法学会商法学研究会、最高人民法院民二庭和中国政法大学商法研究中心共同主办。发言纪录以会议简报为准，囿于篇幅，只推送主题发言及评议。