本文系2016年11月26日举办的“第四届公司法司法适用高端论坛——破产法实施中的公司法适用”的会议发言。该论坛由中国法学会商法学研究会、最高人民法院民二庭和中国政法大学商法研究中心共同主办。发言纪录以会议简报为准。

主持人：

刘凯湘　中国法学会商法学研究会副会长、北京大学法学院教授

邹海林　中国法学会商法学研究会常务理事、中国社会科学院法学所研究员

发言人：

朱慈蕴　中国法学会商法学研究会常务副会长、清华大学法学院教授

《破产管理人对破产企业子公司权利处分的妥当性判断》

冯　果　中国法学会商法学研究会常务理事、武汉大学法学院教授

《企业濒临破产时董事强制启动破产义务》

胡利玲　中国政法大学民商经济法学院教授

《公司重整中的股东权利》

刘双玉　北京市第三中级人民法院副院长

《重整程序下的债务人治理结构》

评议人：

刘炳荣　中国法学会商法学研究会理事

福建省高级人民法院民二庭正处级审判员

王　涌　中国法学会商法学研究会理事

中国政法大学民商经济法学院教授

曹兴权　中国法学会商法学研究会常务理事

西南政法大学民商法学院教授

第一部分：主题发言

发言人：朱慈蕴   中国法学会商法学研究会常务副会长、清华大学法学院教授

破产管理人对破产企业子公司权利处分的妥当性判断

我今天要讲的题目是关于破产管理人对子公司是怎么行使权利的，恰好就是破产法和公司法的结合。开始源于一个案件，在香港一家上市公司，因为本身有违法行为，结果被行政处罚，要临时清盘。中国破产法里没有临时清盘的问题，临时清盘派驻了管理人，清盘人接盘了，接盘以后做了几件事，香港上市的这家公司下面设好几层子公司，而且都是全资的，利用管理人的身份，认定了全资子公司、全资孙公司和大陆境内的全资重孙公司的董事长、法定代表人。这类案子在国内有不少案件，但是，我们遇到的是仲裁案件，我也注意到国内法院有支持的，也有反对的，国内公司予以了反抗。

我想提的问题是什么呢？第一，管理人的职权。破产法里给管理人规定了明确的职权，作为管理人，要管理的是破产企业与破产程序有关的一些权利，大家都知道，一旦企业破产，管理层没有权利了，董事会都要靠边站了，但是，要在那候着呢。所以，从这个角度来讲，管理人接盘了整个破产企业董事会地位，类似于董事会的地位，所以，他的职权可能有很多。现在的问题在于，他应当如何处置子公司？能不能直接任命子公司？也提到了一些问题，比如说你的权利源于什么？你的权利内容范围是什么？你要对谁负责？这是问题的提出。

接下来，破产企业对子公司的权利是股东的权利吗？就是你要行使的权利，是以全资股东出现的来任命管理人自己做下面子公司的董事和高管，这么一层层的往下走。在这个时候，破产企业跟子公司当然是相互独立的人格，破产企业作为全资子公司的全资股东，在这种场合下，你是被动的行使股东权？还是积极的行使股东权？其实是有差别的，本公司是破产状态下。我个人认为应当以被动行使权利为主，比如子公司要开股东会，假设非全资子公司，开股东会，要行使表决权，比如对子公司行使利润分配权，这都可以。但是，能不能根据股东身份认定下级公司董事和高管？当然是认定自己信得过的或者自己，这是一个问题。比如可不可以处置子公司的重大资产？因为它是独立人格。

第二，公司法人源于破产法，问题就来了，凭什么要对全资子公司、全资孙公司甚至于全资重孙公司认定高管和董事？源于公司法的权利，还是源于破产法的权利？我个人认为这两方面其实是不一样的，比如源于破产法，主体应该是破产企业的债权人会议，或者破产企业在重整当中，除了债权人会议，还有股东会，你的权利源于破产法。比如我要不要向破产法管理层报告？要解释为什么要接盘子公司，甚至于重孙公司。如果源于公司法的，你受公司所聘，而且向股东负责，要有授信义务考察，换句话说两者授信义务的对象其实不一样，我个人认为这点是非常非常重要的。

不管你穿越多少层公司去认定若干层子公司董事和高管的时候，就像我们开始讲的案子一样，比如向第一级子公司认定董事和高管的时候，肯定源于破产法，这个权利是来源于破产法，这点是毫无疑问的，否则不会接管破产公司的。如果权利来源是破产法，实际说在下一步的过程当中，你可能就会发现破产法的源泉越来越弱，好像用下一级全资子公司对下下一级全资孙公司行使职权，这似乎是公司法问题。我个人特别要强调，在这点上，无论穿越多少层，要注意你的原始根源是破产法。

这里有什么问题呢？当你要处理子公司的事务或者孙公司、重孙公司事务的时候，你接盘这个公司跟你处分他们的股权其实是完全不一样的，比如我前面讲的案子，后来进入了正式的破产清算，可是仍然在国内打很多官司，要求做下一级实体公司的董事和高管，现在问题就来了，长期经营下一级公司的业务，对你上一级破产公司到底是谁获得利益？谁监督利益的获得？言外之意，如果我们注意到它的根源，不是从公法意义上讲，因为我们在国内打一些官司时候，我发现有些当事人说“这个是破产法，是源于香港某某法院一些公法的权利人”，我们不考虑这个问题一个是，即使从破产法本身考量，这个问题也非常重要，言外之意，我的结论是，当你的公司的破产管理人要想对子公司行使权利的时候，其实两种情况，这两种情况都没有意义，如果认为有一点合理性，但是，是否是妥当的都需要判断。换句话说，有没有向债权人会议做过报告？债权人会议批准了你这种接盘的行为，最简单的行为是拍卖子公司的股权，然后换回财产以后，满足本公司债权需要，但是，没有这么做，要接盘下一级公司，怎么证明你接盘下面公司的行为是妥当的？授信义务应当向债权人会议负责，如果破产重整公司，除了债权人会议，还有股东会。所以，我个人认为，在我们进一步修改公司法的时候，要解决这个问题，因为我们境内已经不是一例案件，是一连串这样的案件，非常复杂。所以，我个人觉得这是非常重要的问题。

发言人： 冯　果　中国法学会商法学研究会常务理事、武汉大学法学院教授

企业濒临破产时董事强制启动破产义务

我谈的是具体问题，也是公司法和破产法中间衔接的问题，破产法解决的是破产程序启动和启动以后的过程，公司法主要解决公司正常运行的一些问题。涉及到一个更加具体的问题，在现行法下，或者在现行法未来要修改的情况下，董事有没有一种义务启动破产程序，涉及到两种情形，一种是债务人有权利提起破产，另外，破产法规定公司解散没有清算的情况下，清算责任人有义务提起。问题是没解散，确实已经进入破产程序，在这种情况下，董事有没有这样的义务和责任？我的基本观点是，我认为债权人有义务提起相应的破产程序。

主要有这样几部分：第一部分，无论大陆法系，还是英美法系，当债务人提起破产时候，公司管理人负有义务，最大化的措施减少债务人的损失，还要对债权人利益负责，只不过表现的方式不一样，像德国以及法国、奥地利等等这些大陆法系国家明确规定董事在濒临破产的时候要提出申请。英美法国家虽然没有说这点，但是，通过事后救济的方式强调了。当有不当交易或者已经濒临破产时候该采取措施而没采取措施，而对债权人造成了损失，可以要求董事赔偿。本质上没有很大的差别，只不过立法方式有一定区别。我认为是有理论基础的。

我们强调这点，是因为它的现实需求，一方面来讲，保护债权人利益的需要，清理这个行为导致债权不受到损失，当流动性出现问题时候，采取措施，导致债务恶化，在公司财务状况恶化、债权人利益受到损失的情况下，这是保护债权人的客观需要。另外，防范金融危机和社会危机的需要，现在很多僵尸企业靠拆东墙补西墙的方式，但是，债权人并不知道什么状况，不断的进行交易，当资金链条一旦出现断裂造成的损失就非常大，这个问题值得我们注意。第三，不赋予债权人这样一种义务的话，债权人缺乏准确的证据，他的权益很难得到保障。再加上现在的信用状况等等，现在是有这个诉求的。

英国法最大特点是灵活，保护了债务人、企业的利益最大化，最大问题在哪儿呢？缺乏确定性，美国人也很头疼。基于这个状况，采取更明确的规定可能更好一些，因为我们是大陆法系国家。美国商业判断对我们法官要求太高，目前不太适合。第三，当前行使的是债务人保护，债权人保护比债务人保护的问题更加突出。至于采取哪种模式，简单一句话，可以在破产法中间强调，也可以在公司法里做严格规定，司法解释细化，时限可以放的长一点，不一定是15天或者一个月，可以三个月。

我认为有两个法理依据可以用，一个侵权责任法，当行为存在恶意的时候，再一个是破产法第125条明确规定，当管理层导致公司破产时候还是要承担责任的。总的结论，如果我们能够在公司法或者破产法中有一个原则规定，然后授权法院根据具体情况作出相应的司法解释，同时考虑到救助的需要，最高期限可以放长，即便没有的话，债权人也可以提起诉讼。针对现在治理僵尸企业特殊的背景和我们现在拖延破产诉讼的情形非常严重，可以采取相应的立法措施来解决当前的债务危机。

发言人：胡利玲　中国政法大学民商经济法学院教授

公司重整中的股东权利

我上报的题目叫《公司重整中的股东权利》，最近这段时间对于我国上市公司重组当中股东权益调整问题做了一些观察，有一些粗浅的思考。

一、对我国上市公司重整中股东权益调整的实证研究

截至去年年底45家重整上市公司股东权益调整情况，观察点主要在股东权益调整问题上，首先，把观察得出的结论结合图表说一下，从股东权益调整整体情况来看，应该说这45家上市公司的权益普遍做了调整，应该说达82.22%，但是，仍然有8家企业没有对股东权益做任何调整，除了有1家预计可以100%清偿以外，其他7家实际上资产状况并不好，而且也不可能达到全额清偿，这种情况下，没有对股东权益做任何调整，占15.56%，虽然普遍性进行了权利调整，但是，还是有一些没有做任何权益调整，调整和不调整在上市公司的重整当中是不一样的。

第二，股东权益内部调整问题，一个上市公司内部调整时候，股东彼此之间怎么调整的？在比例上任何呢？有同比调整的，也有不同比调整的，不同比调整的占绝大多数，占75.68%，同比例调整的占24.32%，我称之为无差别的做法。到底内部股东之间的权益调整要不要有一个确定的统一性的做法？大家的做法不一样。

第三，通过观察发现，在45家公司调整中，股东权益调整以后，股份保有率和债权清偿率比较起来，远远超过普通债权的侵权率，达到2倍之多，从观察角度来看，他们的平均股份保有比例高达77.39%，但是，与之相对应的股东债权人清偿比例只是28.7%，而且这28.7%还是说在原来清算可得比例的基础之上通过股东权益调整、外卖公司资产、重整方出资代偿或者无偿捐赠等等方式，由此可以看出来，在上市公司重组当中，股东权益调整确实没有统一做法。

二、问题与思考

我们需要思考几个问题：第一，公司重整当中，到底股东有没有权利？第二，如果有权益的前提之下，对流通股份股东权益的调整比例通常大于流通股股东，股东权益调整正当性是不是具备问题？第三，在削减股东权益与削减债权人权益间如何平衡？第四，股东内部权益调整是否应该差别化？

关于第一个问题，对重整公司股东是否享有股东权益的回答，关乎重整公司的股东是否仍然存在对公司的控制权问题。如果清算没有问题，控制权完全转移给债权人，如果重整，情况非常复杂，因为重整原因比较宽松，而且企业估值比较困难，再加上我们对重整计划的批准、通过基本采取清算价值，还不是采取盈利价值，从这几点来讲，导致股东权益是不是在公司重整当中没有了、必须清零有不同看法。

关于第二个问题，要解决股东原有公司正常经营之下原来控制权是不是进行限制问题。现在进行限制是世界上普遍做法，美国也好，韩国、日本也好都有限制，股东权益调整是有正当性的。

关于第三个问题，在削减股东权益与削减债权人权益间如何平衡问题？呈现此消彼涨关系，像美国绝对优先权原则问题所确立的债权人没有得到清偿的情况下股东没有任何权益的这样一个基本精神和指导思想，在韩国法上，即使不是绝对的也有相对优先权的规定，我们司法当中只有公平和公正，没有具体的到底怎么衡量，很多股东权益削减很多。

关于第四个问题，关于股东权益内部调整是不是应该差别化的回答，大股东、小股东、控股股东、非控股股东、流通股东和非流通股东权益冲突也是非常明显的，在我看来，还是要把公司法当中有关保护小股东的利益问题在重整问题上仍然贯彻和实施。这样一来，意味着我们必须进行差别化的调整，而且差别化调整具体落实就是股东要分组表决，通过分组表决机制实现差别化。

发言人：刘双玉　北京市第三中级人民法院副院长

重整程序下的债务人治理结构

有这样一个发言机会，还是围绕我们实践当中的一点体会做一点交流，我发言的题目是：以重整成功为核心谈谈完善债务人治理结构的完善。公司重整期间公司治理问题比公司正常经营期间的治理问题更加复杂，我们归纳为三方面冲突：一是原有公司治理结构和重整目标的冲突，这是不言而喻的，如果公司原有治理结构很好的话，也不可能走到破产程序，重整目标的冲突往往造成重整期间达不到重整目标的情景。二是债权人和债务人利益的冲突，跟我们的制度、文化、企业运作等等有关系，实践当中，债权人尤其是破产期间更关注债权保护的期限等等，对于重整企业进一步的发展、经营的运筹，他不太关注。造成破产期间重整目标很难达到。三是新投资人和原始治理结构的冲突，这三个主要冲突造成了重整期间达到重整目标的难度很大。成功案例也不是很多。

基于司法实践，我们提出了我们的想法，建立以自行重整为主体、以新投资人决策为核心、以管理人监督为关键的三位一体的治理结构。

第一，以自行重整为主体，我们认为最大限度的能够调动债务人的积极性，发挥债务人对自身情况熟悉减缓重整程序对债务人经营的冲击，从而增加重整成功的可能性。管理人熟悉法律方面的规则，但是，对于公司的运行，包括外部经济形势、公司发展目标、经营战略等等，管理人达不到这样的熟悉程度的，也很难在重整期间通过管理人达到公司决策的准确性，相对于管理人的重整，我们认为自行管理对重整模式具有更大的优势，考察债务人具备自行管理意愿和能力的情形下，应当鼓励和提倡债务人自行重整。

第二，以新投资人决策为核心，重整时需要按照重整计划的规定来保障债权人利益实现，消灭债务人对外债务，实行重组资产的重组，甚至通过调整产权结构、资本结构、战略经营、经营模式等于实现债务人的重生，我们提出新投资人在治理结构中的一席之地问题。我们希望明确新投资人在重整程序中的主体定位，并且对他的权利、义务给予细化，权责义务统一才能得到实现。

第三，管理人监督是关键，破产法规定经过人民法院批准债务人可以在管理人监督下自行管理财产，在规定的监督期限内，管理人监督重整计划的执行，管理人监督职能在很大程度上影响了破产程序能否顺利进行。债权人利益能否得到切实保障，破产重整程序中各种利益冲突能够得到妥善解决。围绕破产法，确实没有明确管理人承担监督人职责的时候他的权限、他的履职的职责范围以及具体的程序，实践中确实缺乏操作的条款，实践中有这样的要求，比如管理人可以通过专项调查、有效参与、临时报告、阶段性报告等等方式履行对债务人的行为进行监督，管理人发现债务人有损害债权人利益的时候，如何报告？如何履职？确实缺乏标准和依据，我们提出建议，监督人监督为关键，是否在未来司法解释当中能够细化管理人职能，比如对重整企业监督权、对重整企业高管人员的监督权以及对关系人会议监督权，达到监督的效果。

从我们的体会来讲，以自行重整为主体，以新投资人决策为核心，以管理人监督为关键，这样一种立体化的治理结构能够推动重整目标的实现，这是我们的一点体会和想法。

第二部分：评议

评议人：刘炳荣　中国法学会商法学研究会理事、福建省高级人民法院民二庭正处级审判员

从实务角度来说，相对于破产清算程序而言，破产企业公司治理提出的问题越来越多，我们从事实务过程当中，我们碰到的问题是治理权利的来源缺乏理论支撑，这是最困难的问题。比如朱老师提出的权利的来源问题。破产法、公司法有些冲突，或者有些权利的设置是空白，我们感觉到权利来源很困难。比如朱老师提出来的分公司和子公司的问题，如果分公司和子公司之间不当处置，会损害母公司股东权益、债权人权益。《公司法司法解释四》提出多重代表诉讼规定，针对实务当中提出来的，这个问题需要重视。重整程序里表现出来的就是股东的权利，实务当中每一个重整案子都会提出这个问题，有没有权利、调整的正当性、调整的比例、调整的差别在实务当中都是肯定的，股东或者债权人给我们提出问题的时候，或者债务人提出问题的时候，我们需要做解答，解答时候缺乏理论支撑。胡老师说的理论和支撑对于我这样一个做实务界的人士来说脑洞大开。

强裁问题，从实务角度或者从制度层面建设的话，还是权利设置欠缺问题，包括各种权利救济的问题。对于冯老师说的濒临破产企业所提出来的及时申请破产的问题，我持肯定态度，但是，迫于现实需要，我加上三个理由：这样制度能解决什么问题呢？首先，僵尸企业继续产生，另外，债务人不愿意申请破产问题，也可以解决执行程序转破产程序的压力。

评议人：王　涌　中国法学会商法学研究会理事、中国政法大学民商经济法学院教授

发言人都提出了非常尖锐的问题，冯果教授提出来的观点是要强化董事启动破产程序的法律义务，也许在现在是有必要，但是，在公司法下依然还存在着障碍，第一个障碍，启动破产导致公司解散，公司法把这个权利交给了股东会，而且需要2/3以上会议决议，这个问题很难解决。第二，启动破产程序，是为了保护谁的利益？在法理上和制度上都存在障碍。胡利玲老师和刘双玉院长的发言都阐述了重整当中股东和债权人以及引进新的投资者，阐述了重整程序当中所面临的非常复杂的利害关系人之间很难达成一致的意见，使得重整陷入僵局。

启发我做两个比较，第一个比较，为什么80年代以行政为主导的破产程序效率是很高的？第二个比较，为什么美国金融机构强制性的自救也就是核销债权、强制性的债转股经过金融监管部门的同意甚至在金融监管部门的指令下可以进行处理，这和重整程序当中的债权人核销以及债转股发生的法律基础完全不一样，为什么这种情况下公权力强制介入的效力就很高呢？宏观上提出一个问题，在现有的制度框架下，我们遇到的矛盾确实非常多。

另外，我们还进一步思考了这么几个问题：第一个问题，大面积的“执行难”，或者大面积的债务清偿，很大程度上合理性在于资本是促进社会发展的必要条件。第二，供给侧改革和破产法到底是什么关系，供给侧改革不太清楚，简而言之，让死去的企业尽快死去吧。第三，破产法破产成本太高，债权人很聪明，成本太高，需要制度创新，什么叫僵尸企业？对于吊销营业执照或者长期不申报的企业，实际上可以创造出一个在法理上简易的时效消灭企业的制度，债权人长期不主张，在法理上产生实效消灭，所以，应该增加一个简易的消灭公司的制度。

评议人：曹兴权　中国法学会商法学研究会常务理事、西南政法大学民商法学院教授

前面的教授提到出资或者开除股东的问题，完全可以从合同角度考虑，我曾经提出一个观点，公司开除股东的时候，因为股东出资不足开除股东的时候，是不是一定要召开股东会，然后形成股东决议。我的结论是没有必要。从对公司产生的勤勉义务推导出来，如果从商业判断角度来说，陷入这种状况，还不推动公司进入破产程序，是不是可能违反勤勉义务？胡教授刚才讲到重整当中调整股权，股东和债权人之间就重整计划的制定存在着市场博弈，刘院长讲到重组当中债务人的管理是自行管理，还是投资人管理，涉及到各种主体之间的关系。

我认为在破产重组当中有三个主体：第一，破产财产本身是一个主体。第二，债务人本身是信托财产的受托人，本身是一个独立民事主体。第三，破产法当中规定的监督机制，如果把破产重整作为破产财产考虑的话，负责经营的人是受托人，这时候再建立一个管理机制是否有必要？我有些疑问。其次，司法解释应该具有前沿人，管理人行使债务人子公司处分权时候应该是被动的，而不是主动的。按照我的观点，如果立法有规定，没有任何问题，但是，如果没有立法的时候，以司法解释的方式，我认为最好不要做。再次，重整当中股东权利调整，司法解释不应当强制。刘院长提到管理人权利，我们要细化，我估计不应该是强化管理者权利，而是限制管理人重整执行过程中的监督权，如果从关系角度考虑，可能会稍微清晰一点。