2015年10月31日-11月1日，第十一届中国青年经济法博士论坛暨“经济法视野中的市场准入与退出制度”研讨会在中国人民大学法学院成功召开。本次会议由北京市破产法学会、中国人民大学破产法研究中心等四家单位共同主办，有来自北京大学、中国人民大学、中国政法大学、上海财经大学、湘潭大学、吉林大学、西南政法大学、西南财经大学、青岛大学、日本同志社大学等高校和北京市海淀区人民法院、深圳市中级人民法院、无锡市中级人民法院、京衡律师事务所等实务部门的专家学者60余人与会研讨，主题涉及市场准入和市场退出，史际春教授、王欣新教授、李友根教授在大会做主旨演讲，后有20余位青年学者做主题发言，气氛活跃，讨论激烈。

主旨演讲题目：市场退出机制与破产法

主旨演讲嘉宾：王欣新（中国人民大学法学院教授、中国人民大学破产法研究中心主任、北京市破产法学会会长）

各位嘉宾好，会议筹办者阳光教授让我就市场退出的问题做主旨演讲，我定的题目是“市场退出机制和破产法”。我觉得首先要把市场以及市场退出的概念明确一下。我们讲市场有两种含义，一种是指交易场所，这是狭义的市场概念，即各方进行商品交换的场所。另一种含义更为宽泛，不仅是指交易场所，还包括市场主体的交易行为，从这个意义上讲，所谓市场是指商品交换顺利进行的基础条件，是一切商品交换关系的总合。现在随着社会交往的网络虚拟化，市场作为交易场所的意义正在逐步淡化，很多商品买卖不在市场交易场所地点进行，而是通过计算机网络实现的。所以现在我们谈市场机制改革时，更多的是强调对商品交换以及商品经济正常运行的重要意义。

市场问题研究的一个重要方面，就是今天会议的主题，市场的准入与退出问题，此外当然也包括企业主体进入市场后的正常运营问题。但是正常运营问题的规制与市场准入和退出规制方法是不一样的。党的十八届三中全会通过的《中共中央关于深化改革若干重大问题的决定》指出，要“使市场在资源配置中起决定性作用”，要“健全优胜劣汰市场化退出机制，完善企业破产制度”。2015年《国务院关于国有企业发展混合所有制经济的意见》（第25条）中指出，要抓紧对“企业破产法中有关法律制度进行研究”，推动加快制定有关市场退出等方面的法律法规。这表明我们在对市场准入制度改革的同时，也意识到对市场退出制度必须进行完善，否则市场的放开准入有时甚至可能会是灾难。比如现在企业资本制度改革，取消了注册资本的验资制度，理论上讲企业想说有多少资本就可以登记多少，这对债权人的利益怎么保障？在资本制度改革中很多学者尤其是研究公司法学者提出这一问题。这个改革要想顺利推行，必须以破产法为基础，才可能是顺利建立。虽然在公司成立时放开了这部分管制，但是在破产法上我们有关键的一条，就是当企业因为丧失清偿能力还不起债，进入破产清偿程序后，债务人原来申报登记的注册资本，不管出资期限是否到期，必须立刻缴纳。也就是说，前面企业成立时可以注册七八个亿资本，但实际运行资金只交纳200万，但还不起债务时，对不起，这七八个亿资本必须立刻缴纳，拿不出来时股东承担责任。这个退出制度就对债权人和其他利益主体会起到保障作用。所以市场的准入有时必须与退出设计密切的联系在一起，不然某一项准入制度的改变，会因为退出制度的不配套，出现一些负面影响。不过即使有破产法的保障，也还要考虑合理性问题。我看到一个案例，一家企业申报注册资本100亿，理由是我认为我的知识产权就值100亿，别人是否承认没有关系。但工商部门没有批准，认为太悬乎了，悬乎到破产法都可能没有办法实质性解决问题，真正破产时让股东补交100亿也交不出来。所以有的时候，还不是仅仅在准入和退出上有一个制度，就可以完全解决，还要看制度怎么实行，要有合理性的标准。

我个人觉得市场的在准入逐步放开，对其研究是有益的，但对市场退出机制完善的研究更为重要，或者说现实意义更重要。我们现在面临的现实问题，或者说影响到经济运行最大的问题，我认为就是市场退出的不规范。市场经济是以自由竞争为基本规律，有竞争就有优胜劣汰，那些劣者不能被市场淘汰，就可以仍然在市场中挤占社会资源，挤占优胜者的生存空间。现在很多企业停产了，经营不下去了，或者是吊销执照后不进行清算，但他还占用着土地、厂房、设备，占用劳动力，占用着银行贷款，资源优化配置的问题解决不了。有的地方政府为了所谓的稳定，甚至对这些“僵尸企业”仍通过各种政策予以喂养。对这些企业不在市场中予以清空，优胜者的资源市场配制必然受到影响。大家都知道，现在社会上存在着大量的丧失活力、四处游荡不能正常退出的所谓“僵尸企业”、“植物人企业”。尤其是在企业年检制度改革之前，企业两年不年检，工商部门就可吊销营业执照，现在不用这种模式了，这样造成大量企业吊销执照后不进行清算，就在市场中起到十分恶劣的影响。有的地方统计，在企业退出方面，正常清算的企业和被吊销执照后不清算的企业，比例达到多少呢？正常清算的不超过20%，吊销以后挂在这里的有80%。这是大范围的统计，在小范围内尤其民营企业中，这个问题可能更严重。河南省前一段时间对非公企业退出问题进行调查，从2004年8月10日到2014年8月10日，十年内全省吊销营业执照企业147527家，进行清算的只有8000多家，占5.97%。这反映出企业的市场退出是非常不规范的。大家都知道公司清算制度，都知道还不起债时应申请破产，为什么进行不下去，这就恐怕不是单纯通过立法可以解决的，更多的是在法律执行方面、配套制度方面。没有规范的机制不等于没有市场退出机制，目前实践中的退出机制是病态的、残疾的。市场的退出是一个客观现象，无非是哪种模式的退出，现在这种模式对市场经济的规范发展构成了严重的阻碍。

从大的角度讲，市场退出机制一个是清算，另外一个是破产。公司法意义上的清算有两类，一类是自愿清算，一类是强制清算，如被吊销执照、行政处罚后股东、债权人申请的强制清算。从公司法司法解释（二）出台后，对强制清算程序有了比较好的制度调整。包括营业执照吊销后不清算，等到债权人申请强制清算时发现资产流失、没有帐册时，股东要承担相应责任或连带责任。但实务中还是存在很多问题。为什么企业被吊销后不清算，这里有一个成本收益核算问题，现在清算企业，现有财产要支付给债权人多少钱，要多少时间，多少费用，这是一个成本。如果不清算，将来被别人申请强制清算，按照现在法律规定，仍是在原有财产范围内承担责任。不清算并没有加重处罚，这就使企业不会主动清算，如果将来没有人申请就是赚了，剩余资产全部拿走，如果有人申请了，无非也就是把原来这些东西吐出去，没有什么不利影响。实践中被申请强制清算的企业到不了10%，以这种模式操作，如有10家企业，9家都可以赚钱，另外一家还没有损失，这种机制会导致企业在自愿清算方面利益诱导上的缺失。企业清算的前提是债务人可以清偿债务，实践中还有债务人还不起债的情况，这就要适用破产法。

我们一直强调，破产法对市场经济是非常关键的法律，甚至是基础性的法律。记得在2004年制订破产法时，总理到欧盟进行访问，提出要欧盟给中国完全市场经济地位。欧盟派人到中国考察，初步结论在中国报纸上有报道，说不能给中国市场经济地位，理由有四条，涉及法律层面的有两条，其中一条就是中国没有市场化的破产法。有的人认为，这是欧盟对中国的歧视，我不认为是这样。欧盟有相关的法律，规定怎样认定一个国家是市场经济国家，从法律上讲必须有两个法律，一个是财产法，一个是破产法。当时中国有旧的《企业破产法（试行）》（1986），这个破产法仅适用于国有企业，其规定在相当大的程度上是不完善的。由于1986年时经济体制改革很多方面不成熟，很多制度不符合现代破产法的精神，所以欧盟当时给这样的评价，这种评价反过来又促进了我国破产立法的进行。

现在我们在破产法方面遇到的障碍是什么？面临的第一问题，就是破产案件受理难。这个受理难主要障碍在于法院、在于地方政府，不能依法受理破产案件。对这个问题，最高法院一直都在想办法解决，出台了《最高人民法院关于适用 <中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（一）》等司法解释，力图解决破产案件受理难的问题。如过去当事人提出破产申请，有的法院不接收材料，或者接材料后不出收据。法院不出收据后，就没办法起算法律上的审查时间。对破产申请法院可以不受理，但要出裁定，有了裁定申请人可以上诉。现在不出收据，连审查起算时点都没法确定。还有法官收到申请材料，发现有一些需要补充补正的问题，不是一次性告知申请人补充补正，而是分多次告知，这样用不了几次当事人就明白了，法院不想受理，那就算了吧。在《最高人民法院关于适用 <中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（一）》以及今年立案登记制度改革中，对这些问题的解决做了规定，比如说接到材料必须要出具收据，如不出收据，只要当事人有证据（如录音录像）证明什么时间提交的申请，就从这个时间起算审查期限。根据《最高人民法院关于适用 <中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（一）》和立案登记制的规定，告知申请人补充补正申请材料，必须一次性在五日内书面告知，如果超过这个期限，法院就没有权利再要求当事人补充，就视为材料合格必须做出受理或者不受理的裁定。此外还有一些其他程序性保障。表面看破产法有规定，司法解释有规定，但问题真正解决了吗？没有。很多地方法院对当事人提出的破产申请以种种借口不受理，有的是地方政府出于盲目维稳进行干预，不破产的维稳是在维护表面上的稳，实际上是把这个定时炸弹爆炸时间往后拨，但是越往后积蓄的爆炸威力越大，但是主管官员不一定这样想，或许会认为在下一届政府时爆炸好了，与我无关了。像美国的破产案件每年有近百万件，企业破产有10万件，我们有多少？2013年1900多件，2014年2000多一点，今年可能会好一些，有一些地方已经对破产法的重要作用有所认识，态度有所改变。一些地方政府以前是能不破产就不破产，能阻止就阻止，现在发现抗不住了，观念也发生了一些变化。

第二，在企业强制清算以及破产过程中，除了受理难等问题外，还有很多不规范的问题没有解决，而这些有些问题不是仅靠破产法一个法就可以解决的。如一些企业所有的财产都设置抵押等物权担保了，包括流动资产抵押，普通债权基本没有可以清偿的财产，但欠职工的工资怎么办，破产费用怎么办，这些问题不解决，法院与地方政府也不敢受理。尽管破产法明确规定，职工债权是第一清偿顺序，但是排在担保物权之后的，所以这个问题仅靠破产法就难以解决了。当初我们进行破产立法时，借鉴了其他国家的经验，为保证市场经济正常运行，保障债权安全，担保物权优先于职工债权，同时考虑通过社会保障机制解决职工债权的问题。很多发达国家设置了专门的职工工资保障基金，企业一破产，职工申报债权，立刻从基金中先把钱付了，基金再作为债权人参加破产程序，破产案件与职工没有关系了。所以一些国家如德国把职工债权作为第一清偿顺序的法律规定都给废除了，因为不再通过破产机制解决了。本来破产机制和社会保障机制就代表两个不同的发展方向，破产法强调优胜劣汰的市场机制，而社会保障法强调的是对在市场环境中自然形成的弱势群体，通过非市场化手段予以特殊保障。它们是两个不同的方向，一个是市场化，一个非市场化。现在我们市场化的破产法有了，但是其他方面如职工利益保障的其他制度没有跟上，这一系列问题交集在一起，就造成现在企业退出机制的混乱与残缺，造成无序运行的状态。这些需要我们进行深入的研究，怎么去从各种社会制度的结合角度把企业退出机制真正规范起来，能够符合市场经济运行的需要。我相信通过我们的研讨会，大家会有更多的交流与启发，取得更多的成果。谢谢大家。

来源：中国破产法论坛网