《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）经2016年11月29日最高人民法院民事行政审判专业委员会讨论通过，已于2017年1月20日公布实施。为便于审判实践中理解和适用《指导意见》，现对其中涉及的主要问题说明如下。

一、《指导意见》的制定背景及过程

执行案件移送破产审查（以下简称执转破）是人民法院司法工作机制的创新。2015年2月4日起实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释[2015]5号,以下简称《民诉法司法解释》）第五百一十三条至五百一十六条规定了执转破的相关内容，从制度上打通了执行不能案件通过法院移送进入破产程序的通道。但是，囿于《民诉法司法解释》的内容、体例和篇幅限制，现有的四个条文仅对执转破问题作出了原则性、概括性规定，完整、详尽的程序转换规则付之阙如。这在一定程度上影响了执转破工作的推进，造成了司法尺度的不统一，亟需加以完善解决。为此，最高人民法院民二庭从2015年下半年开始就着手调研起草执转破的规定。2015年8月，初稿拟定后，最高人民法院民二庭组织全国部分法院的法官在浙江温州召开了第一次征求意见会，对初稿进行了逐条讨论修改。

其后，由于人民法院面临的内外形势和工作任务发生重大了变化，出台执转破规定的紧迫性进一步增强。从外部看，党的十八届五中全会提出要“更加注重运用市场机制、经济手段、法治办法化解产能过剩，加大政策引导力度，完善企业退出机制”；2015年底的中央经济工作会议上中央明确提出要加强供给侧结构性改革，抓好去产能、去库存、去杠杆、降成本、补短板五大重点任务。尽快制定执转破的规定，大力推进执转破工作开展，推动执行领域的僵尸企业清理，促进市场化、法治化、专业化的破产工作发展，充分发挥破产制度在拯救生病企业、淘汰落后产能方面的功能，是人民法院贯彻十八届五中全会精神和中央供给侧结构性改革部署的重要举措，为供给侧结构性改革提供司法保障，是当前和今后一段时期人民法院服务经济社会发展大局的重要任务。从内部看，周强院长在2016年3月召开的全国两会上郑重承诺，要用两到三年时间基本解决执行难问题。解决执行难问题，“不能一味固守执行程序，应考虑疏堵结合、执破衔接，联通执行与破产程序”，[1]健全体制机制，消除执行难的成因。为此，人民法院除了应当继续加大执行信息化建设、进一步规范执行行为、完善各种相关配套的执行制度外，更需要充分发挥各庭室、各部门的协同配合作用，从完善司法机制特别是破产审判工作机制入手，切实构建“能够执行的依法执行，执行不能符合破产条件的依法破产”的工作格局，有效化解执行领域的“僵尸案件”，精准解决执行难。

为适应形势任务发展变化的需要，最高人民法院民二庭加大了制定执转破规定的工作力度。2016年5月和８月，我们先后组织全国部分法院的执行、破产审判部门的法官在江苏南通、山东青岛召开了两次规模较大的研讨会，又征求了专家学者、律师的意见，在此基础上，历经七次修改，形成征求意见稿。此后，将征求意见稿送全国人大法工委、最高人民法院相关庭局室，正式书面征求意见，并通过人民法院内网面向全国法院广泛征求意见。在整理收集相关反馈意见的基础上，修改形成送审稿，报最高人民法院民事行政审判专业委员会讨论通过，于2017年1月20日公布实施。

二、制定《指导意见》的宗旨和原则

《指导意见》分6大部分、共21条，主要规定了执转破的工作原则、条件与管辖，执行法院的征询、决定程序，移送材料及受移送法院的接收义务，受移送法院破产审查与受理，执行案件移送破产审查的监督等内容。在制定《指导意见》的过程中，我们坚持了以下宗旨和原则：

（一）尊重立法精神，完善既有规范

执转破，只是破产案件的来源之一，是当事人直接申请破产方式的补充，应遵守《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《破产法》）、《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）的规定，确保程序转换合法。因此，在《指导意见》起草过程中，我们始终坚持合法性原则，根据《破产法》、《民事诉讼法》的立法精神，细化、完善具体流程，弥补现有规定不足。

（二）推动执行不能案件依法进入破产程序，有效化解“两难”问题

当前，全国法院同时存在执行案件多、化解难和破产案件少、启动难的“两难”问题。一方面，作为被执行人的企业法人不能清偿债务的执行案件大量存在，由于执行程序不具有市场主体出清功能，导致这类本应及时出清终结的执行案件长期滞留在司法领域，消耗了大量的司法资源，积聚了信用垃圾，引起了人们的不满。与此同时，由于认识观念、配套制度、社会维稳、政绩考核等因素制约，进入破产程序的案件数量寥寥。在这种情形下，从规则设计上积极推动执行不能案件进入破产程序，促使符合破产原因的执行不能案件通过破产程序实现市场出清，推动市场主体救治和退出机制的不断完善，既有利于化解执行困局，又有利于促进破产审判工作发展，能够取得一箭双雕的效果。大力开展执转破工作，也是公平保护债权人和债务人合法权益，维护司法公正和司法公信力的需要，是运用法治思维和法治方式促进国家治理体系和治理能力现代化的有效方式。因此，在起草《指导意见》过程中，我们一直贯彻着力推进执行不能案件依法进入破产程序这一宗旨，并在诸多条款中加以具体体现。

（三）加强执行法院与破产法院、同一法院内部立案庭、执行局与破产审判庭在执转破过程中的协调配合，减少推诿扯皮，提高司法效率。

执转破涉及不同法院之间或者同一法院内部不同部门之间的配合、协调和衔接，处理不好，极易产生推诿扯皮现象，降低司法效率，损害当事人合法权益，影响司法公信力。因此，在起草《指导意见》的过程中，我们始终将保障执破有序衔接，提高执转破效率放在重要位置加以考虑。

三、执转破的条件

执转破的条件是《指导意见》的核心内容之一，它既是执行法院判断是否移送的标准，也是受移送法院审查移送是否合法、应否启动破产程序的标准。只有严格把握执转破的条件，才能减少程序转换的随意性，确保执转破机制依法有序高效运行。

《指导意见》第2条规定，执转破应同时符合下列条件:被执行人为企业法人；被执行人或者有关被执行人的任何一个执行案件的申请执行人书面同意执转破；被执行人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。该规定从适用对象、意思表示、破产原因三个方面明确了执转破的条件。

（一）执转破的适用对象要件

执转破的适用对象决定《指导意见》的调整范围。对此，在起草过程中存在两种观点：一种观点认为，根据《破产法》第一百三十五条的规定，执转破应适用于企业法人和企业法人之外可以参照适用破产程序的组织；另一种观点认为，执转破的适用对象应限于企业法人，不适用于企业法人之外的组织。《指导意见》采纳了后一种观点。如此选择的主要考虑是：第一，《民诉法司法解释》第五百一十三条明确限定执转破的对象为“企业法人”，《指导意见》应与此保持一致。第二，虽然《破产法》第一百三十五条规定，其他法律规定企业法人之外的组织的清算属于破产清算的，可以参照适用《破产法》规定的程序，但其他法律对这些组织启动破产程序的条件（破产原因）所作规定与企业法人的并不完全一致。例如，《中华人民共和国民办教育促进法》第五十八条规定，民办学校破产清算的条件是“因资不抵债而无法继续办学”；《中华人民共和国合伙企业法》第九十二条规定：“合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请，也可以要求普通合伙人清偿。”因此，可以适用破产程序的其他组织执转破的条件与企业法人并不完全相同，难以一体概括。第三，《民诉法司法解释》第五百零八条规定，其他组织作为被执行人的，当其财产不能清偿所有债权时，其他债权人可以申请参与分配。由于此时已有参与分配制度之适用，不宜再叠床架屋规定执转破程序，以防止规则冲突，也有利于厘清执转破和参与分配制度的适用范围。此外，由于参与分配制度较破产程序具有便捷高效、成本低廉等优势，此时即使规定执转破制度，也难有适用的空间，实际价值不大。第四，执转破不是进入破产程序的唯一途径，企业法人以外的其他组织虽不能通过执行程序直接转入破产程序，但相关当事人的破产申请权犹存，仍可以迳行申请破产而达到殊途同归之效。

（二）执转破的意思表示要件

执转破的意思表示要件是指，执转破应经过被执行人或者至少一个申请执行人书面明确表示同意。对于此点，在理论和实务界争议较大，争议焦点集中在是否应规定人民法院依职权启动执转破程序上。肯定的观点认为，构建法院依职权启动执转破程序，作为申请主义的有益补充，是完善和落实执转破制度的可行路径；有利于将本就丧失经营资格、应当强制清算的企业借助破产程序完成市场出清；有利于节约有限的司法资源。[2]否定的观点认为，破产法是典型的商法，规定法院依职权启动破产程序不符合私法自治和私权处分原则；从现行《破产法》规定看，破产程序的启动采取申请主义，以当事人具有启动破产程序的意愿为前提，确立强制性移送破产制度，缺乏法律依据。[3]我们认为，破产法不仅具有保障债务公平清偿、保护债权人债务人合法权益的私法属性，而且还具有保障市场经济优胜劣汰规则充分发挥效用、维护市场有序运行的社会法属性，在“僵尸企业”层出不穷、市场主体退出机制失灵的情况下，国家公权力适当介入和调整破产程序的启动，作为申请主义的补充，具有必要性和正当性。特别是在当前执行案件多、化解难与破产案件少、启动难并存的情况下，对无财产、无住所、无人员的“三无”案件以及被执行人已经解散但未自行清算的执行不能案件等部分特殊类型的案件，采用人民法院依职权启动执转破程序具有现实合理性。即使作为一个阶段性的措施，也有必要认真考虑。[4]但如此一来，确实涉及对《破产法》的突破问题，有违合法性原则。经与全国人大法工委反复沟通，其均认为以司法解释或司法政策形式突破现行法律规定有所不妥，不同意采用职权主义。鉴于此，《指导意见》采纳了否定的观点，规定执转破仍应具备当事人具有启动破产程序的意愿这一意思表示要件。当事人主动提出执转破申请，无疑表明其具有启动破产程序的意愿；在当事人未主动提出申请的情况下，经人民法院询问告知，如当事人表示同意，也表明其具有启动破产程序的意愿。

在认为执转破应当经过当事人同意的观点中，仍然存在仅限于明示同意，还是亦包括默示推定同意的分歧。明示同意的观点认为，该同意只能是明确表示同意；在当事人既不表示同意也不表示反对的情况下，不能采取默示推定认定其同意。因为不作为的默示推定只有在法律有明确规定或当事人有明确约定的情况下才能采用。默示推定同意的观点认为，在特定情况下，如被执行人确无可供执行的财产，采用默示推定同意有利于及时化解执行积案，彻底清理债权债务关系，具有积极的现实意义。出于法理和合法性的考虑，《指导意见》最后采纳了明示同意的观点。

在被执行人或申请执行人均不同意执转破的情况下，人民法院应按《民诉法司法解释》第五百一十六条的规定处理，企业法人的其他已经取得执行依据的债权人申请参与分配的，人民法院不予支持。这就明确、彻底地排除了参与分配制度对企业法人被执行人的适用。

（三）破产原因要件

由于执转破也是破产案件的来源之一，与当事人自行申请破产并无本质不同，故对破产原因的要求亦无差异。人民法院在执行阶段判断是否可以执转破，同样要以《破产法》第二条规定为依据。对于《破产法》第二条如何具体认定，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(一)》[以下简称破产法司法解释（一）]中已经明确，执行法官在适用时，可以结合执行环节所取得的相关证据加以判断认定。一般而言，只要债务人经强制执行，没有财产或财产无法清偿全部债务，即符合破产法司法解释（一）第四条规定的情形，就可以认定为具备了明显缺乏清偿能力这一破产原因。虽然执行程序中判断是否可以执转破的实质要件与受移送法院破产审查时裁定是否受理的标准完全一致，但由于二者是在不同的程序阶段、依据不同的证据分别做出的判断，因此在结论上也可能会出现不一致的情况。

四、执转破案件的管辖

执转破案件的管辖问题意义重大，直接关乎审判管理、破产审判任务配置、执转破的效率，影响破产审判专业化建设。

(一)地域管辖

对于执转破案件的地域管辖，制定过程中存在两种意见：一种意见主张由执行法院专属管辖,从而使执行案件和破产案件完全由同一个法院处理，将移送内化，简便高效，有利于执行程序与破产程序的衔接协调；另一种意见主张由被执行人住所地法院管辖,以便与既往的司法解释和破产司法实践相一致。《指导意见》采纳了后一种意见。《指导意见》第3条规定，执转破案件由被执行人住所地法院管辖。根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》［法释（2002）23号］第一条规定，企业法人被执行人住所地即其主要办理机构所在地。被执行人无办事机构的，由其注册地人民法院管辖。

(二)级别管辖

《指导意见》第3条规定,执转破案件实行以中级人民法院管辖为原则、基层人民法院管辖为例外的级别管辖制度。中级人民法院经高级人民法院批准，也可以将案件交由具备审理条件的基层人民法院审理。

《指导意见》的上述规定改变了以往按照企业登记的工商机关的不同层级确定破产案件级别管辖的作法。之所以作这种变化,主要是为了适应现实情况变化的需要。从外部情况看，随着企业登记制度的改革，企业工商登记权限在很多地方都已经下移，这直接影响到人民法院破产审判任务量的配置。从内部情况看，2016年6月21日，最高人民法院经商中编办同意，制定下发了《关于在中级人民法院设立清算与破产审判庭的工作方案》，要求在全国部分中级人民法院设立破产审判庭，从机构和人员配备方面推进破产审判专业化建设。将执转破案件主要分配给中级人民法院审理，一方面，与中级人民法院设立破产审判庭工作相契合配套，有利于保障中级人民法院的破产案件数量，提高破产审判人员的素质，促进中级法院的破产审判专业化建设；另一方面，主要是考虑全国绝大多数基层法院没有专门的破产审判庭，破产审判人员凤毛麟角，破产案件多由民商事法官审理，破产审判专业化程度不高，在民商事案件级别管辖下移、案件量大幅增加的情况下，基层民商事法官难有精力再去处理数量不菲的执转破案件。由中级人民法院审理执转破案件，有利于平衡案件压力，从中级人民法院层面上先行推进破产审判机构和队伍专业化建设。当然，全国也有部分基层法院，例如东部沿海省份的一些基层法院已经建立了专门的破产审判庭，破产审判人员专业水平也较高，具备审理破产案件的能力。此种情况下,可以采用由高级人民法院指定管辖的方式，将执转破案件交由相关基层法院审理。

五、执转破的征询、决定程序

从破产审判的角度看，执转破的主要目标是解决破产案件少、程序启动难问题。在恪守申请主义启动模式下，执转破与当事人直接申请破产的差异之处在于，人民法院在执行程序中发现被执行人具备破产原因后，并非完全消极被动等待当事人申请，而是要发挥一定的主动性、能动性，通过司法引导积极推动执转破程序的开启。根据《指导意见》第4条规定，执行法院可以通过两个方面的工作积极推动执行程序向破产程序转换：一是自执行程序开始起，就应向当事人告知执转破的有关规定，使当事人充分了解执行程序与破产程序在功能与法律后果上的不同，以便其通盘考虑，适时做出合理的选择。告知的方式既可以为当面释明告知，也可以采用制作格式文本，在发出执行通知书等文件时一并书面告知的方式。这样既可以达到告知的目的，又不过多增加工作负担。二是在执行法院采取财产调查措施，发现作为被执行人的企业法人具备《破产法》第二条规定的破产原因时，应当及时询问申请执行人、被执行人是否同意将案件移送破产审查，并释明如申请执行人、被执行人均不同意移送破产审查且无人申请破产时的法律后果，从而引导其做出理性选择。

执转破的决定程序主要规范执行部门内部如何做出执转破决定。为了减少执转破的随意性，防止执行人员为了完成结案指标而滥用移送程序，《指导意见》第5条对执转破的内部决定程序做出了具体规定。即执转破应当经过承办人提出意见、合议庭评议、院长审签的程序。当然，院长也可以授权分管副院长审签。由于绝大多数执行案件在基层法院，为防止基层法院不堪执行结案压力而随意向异地法院移送案件甩包袱，增加当事人的诉累，《指导意见》第６条规定，基层法院拟向异地法院移送执转破案件时，应先报请其所在地的中级人民法院执行部门审核同意后才能移送，以加强对异地移送的监督制约。

六、决定移送的异议处理

执行法院决定将案件移送破产审查的，申请执行人或被执行人基于自身利益考量，可能会提出异议，不同意移送。对于此种异议如何处理，观点不一。有见解认为，此种异议属于执行异议，应由执行法院审查裁定；当事人对裁定不服的，可以向上一级法院申请复议。另一种意见认为，此种异议不属于执行异议，不必由执行法院处理，当事人的异议应向受移送法院提出，由受移送法院在破产审查时一并处理。

《指导意见》采纳了后一种意见。《指导意见》第７条规定，执行法院作出移送决定后，应当于五日内送达申请执行人和被执行人。申请执行人或被执行人对决定有异议的，可以在受移送法院破产审查期间提出，由受移送法院一并处理。如此规定的主要考虑是：其一，这种异议是对执行程序转换为破产程序的异议，而非对执行行为或执行标的的异议，不属于执行异议范畴，并非必须由执行法院处理。其二，异议的内容通常是对被执行人是否具备破产原因存在不同认识，对执转破的对象要件和意思表示要件通过形式审查即可判断识别，一般不会产生争议。破产原因要件是否具备由受移送法院的破产审判部门进行审查判断，更符合法院内部职能分工和专业化要求。况且，受移送法院在破产审查期间，亦需要对被执行人是否具备破产原因进行重点审理。因此，不在执行程序中审查此种异议，而将其放到破产审查程序中一并处理，有利于减化程序，提高效率。

七、决定移送对执行的影响

《指导意见》第8-9条规定了执行法院作出移送决定后对执行的影响，主要涉及中止执行和查封、扣押、冻结措施是否解除两个方面。

（一）决定移送与中止执行

《指导意见》第8条规定，执行法院作出移送决定后，应当书面通知所有已知执行法院，执行法院均应中止对被执行人的执行程序。对此，应从两个方面把握：第一，执行法院作出移送决定后，自身应中止执行。执行法院决定将案件移送破产审查，则意味着执行法院认为已经出现了破产原因，同意通过破产这一概括执行程序对所有债权人进行公平清偿。根据在同一财产之上不能同时并存两种性质冲突的执行程序的一般法理，执行法院有关债务人财产的个别执行程序应当中止。需要注意的是，《破产法》关于中止执行的时点为破产申请受理后，而执转破程序中的中止执行时点则前移至执行法院作出移送决定之后。这样规定，有利于尽早固定被执行人财产数量，防止决定移送后仍继续个别清偿，保障债权人公平清偿。第二，执行法院作出移送决定后，应当书面通知所有已知执行法院，所有已知执行法院均应中止执行。当同一被执行人被两家以上法院采取了执行措施时，决定移送后中止执行的法院范围如何确定，实践当中存在不同意见：一种意见认为仅限于作出移送决定的执行法院中止执行；另一种意见认为应当包括全部涉被执行人的执行法院，否则，决定移送的执行法院中止执行，但其他法院不中止，会产生“先下手为强”的不公平现象和偏颇受偿问题。《指导意见》采纳了第二种意见。

审判实践当中，执行法院由于地方保护主义等原因，应当中止而不中止的情况屡见不鲜，亟待解决。根据破产法司法解释（二）第十五条规定，对债权人因执行行为所受的个别清偿，债务人不能适用破产法撤销权予以救济。但这并不意味着应当中止而不中止的违法执行行为应予肯定。对此，破产法司法解释（二）第五条规定，破产申请受理后，有关债务人财产的执行程序未依照企业破产法第十九条的规定中止的，采取执行措施的相关单位应当依法予以纠正。依法执行回转的财产，应当认定为债务人财产。在《民诉法解释》第五百一十三条、《指导意见》第8条均对中止执行有明确规定的情况下，如执行法院仍继续执行，相关当事人可以按破产法解释（二）第五条规定，通过执行异议、执行复议等制度寻求救济，纠正违法执行后执行回转的财产，应当认定为债务人财产。

由于中止执行只是执行程序的暂时停止，并非执行程序的最终状态，故中止执行后，随着破产案件审理情况的发展变化，最终会出现两种结果：一是受移送法院作出受理裁定，破产程序启动。根据《破产法》第十九条的规定，此时执行程序应当继续中止，直至受移送法院裁定宣告被执行人破产，或裁定终止和解程序、重整程序，执行程序可以相应终结。另一种情形是受移送法院做出不予受理或驳回破产申请的裁定。此种情形下，根据《指导意见》第18条规定，受移送法院应当在裁定生效后七日内恢复执行。

某些特殊类型的执行标的物由于无法长期保存，或长期保存将导致价值贬损，因此应作为例外情形另行处理。《指导意见》第8条规定，对被执行人的季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品，执行法院应当及时变价处置，以防止执行标的物价值减损。但变价处置的价款不能直接分配，受移送法院裁定受理破产案件的，执行法院应当在收到裁定书之日起七日内，将该价款移交破产管理人或受理破产案件的法院。

中止执行的案件又符合最高人民法院2016年10月29日制定的《关于严格规范终结本次执行程序的规定（试行）》中关于终结本次执行程序条件的，执行法院可以裁定终结本次执行程序。

（二）决定移送与继续保全

为防止案件移送后，被采取执行措施的财产处于失控状态，《指导意见》第9条规定,在受移送法院裁定受理破产案件之前，对被执行人的查封、扣押、冻结措施不解除。查封、扣押、冻结期限在破产审查期间届满的，申请执行人可以向执行法院申请延长期限，由执行法院负责办理。受移送法院裁定受理破产案件后，执行法院应按《破产法》第十九条规定解除保全措施。执行法院与破产管辖法院为同一法院的，执行程序中已经采取的保全措施可以不解除，其效力自然延续至破产程序中。

八、材料移送、立案与破产审查

（一）材料移送

执行法院作出移送决定，并不意味着破产程序必然开始。被执行人是否具备破产原因、破产程序能否启动，应由受移送的破产管辖法院审查后裁定。因此，移送决定作出后，执行法院应将案件材料移送给破产管辖法院进行破产审查。《指导意见》第10条对应当移送的材料范围作了列举。

根据《指导意见》第12条，移送的材料由受移送法院的立案庭负责接收。为防止受移送法院以材料不齐备等为由拒绝接受移送的材料，导致执行法院和受移送法院之间推诿扯皮，影响司法效率，妨碍破产程序启动，第12条同时强调，受移送法院对执行法院依法决定移送的材料必须接受，不得以材料不完备为等为由拒绝接受。受移送法院立案庭接受移送的材料后，应负责对材料是否完备、是否存在错误等进行形式审核。为防止受移送法院动辄以移送材料存在瑕疵、需要补充补正为由拒绝立案，《指导意见》第11条强调，只有移送材料不完备或内容错误达到了足以影响受移送法院对被执行人是否具备破产原因做出判断的程度时，受移送法院才可以暂不予立案，并要求执行法院补齐、补正。如移送材料虽存在瑕疵但不影响对破产原因是否具备作出判断的，受移送法院不得借故拒绝立案。

（二）立案

《指导意见》第12条规定，受移送法院立案部门经形式审核认为材料齐备后，应以“破申”作为案件类型代字编制案号登记立案，并及时将案件移送给破产审判部门。

根据2016年8月1日起施行的《最高人民法院关于调整强制清算与破产案件类型划分的通知》（法〔2016〕237号），强制清算、破产案件从民事案件中分出，单独作为一大类案件类型，一级类型名称整合为强制清算与破产案件，在此之下细化了二、三级案件类型。执转破案件并非强制清算与破产案件类型之下的单独案件类型。根据反映法院办案司法活动所体现的职权属性和适用程序特征这一案件类型划分标准，[5]执转破案件与破产申请审查案件最为相近，可归属于此种案件类型。相应地，在编制案号时，应以与之相应的“破申”作为案件类型代字编制案号登记立案。需要注意的是，根据新的案件类型划分标准，受移送法院登记立案的是破产申请审查案件，而非破产清算、破产重整、破产和解案件。从审判流程和案件审理阶段上看，破产申请审查阶段仍属于破产程序开始前的预备阶段。故破产申请审查案件立案后，仅意味着人民法院决定通过司法程序对债务人是否具备破产原因进行审理，并不代表破产程序已经启动。

（三）破产审查

受移送法院立案庭对执转破案件登记立案后，应及时将案件移送破产审判部门，由破产审判部门对债务人是否具备破产原因、应否启动破产程序进行审查。在破产审查过程中，人民法院应保障当事人依据《破产法》享有的异议权。《指导意见》第13条规定，受移送法院的破产审判部门应当自收到移送的材料之日起三十日内作出是否受理的裁定。

《民诉法司法解释》第五百一十四条规定，被执行人住所地人民法院应当将是否受理破产案件的裁定告知执行法院。但裁定是否向申请执行人、被执行人送达，《民诉法司法解释》并未明确。我们认为，执转破案件的破产审查结果，直接影响执行程序的走向，关系当事人上诉权的行使，为保障当事人对执转破案件结果的知情权，保障当事人对后续程序的参与和监督，应将是否受理破产案件的裁定向申请执行人、被执行人送达。故此，《指导意见》第13条规定，受移送法院作出裁定后，应当在五日内送达申请执行人、被执行人，并送交执行法院。

如果受移送法院的破产审判部门经审查认为案件不应由其所在法院管辖的，应当按《民事诉讼法》第三十六条的规定将案件移送有管辖权的人民法院。

九、裁定受理后执行费用的清偿

《指导意见》第15规定，受移送法院裁定受理破产案件的，在此前的执行程序中产生的评估费、公告费、保管费等执行费用，可以参照破产费用的规定，从债务人财产中随时清偿。

根据《破产法》第四十一条、第四十二条规定，破产费用和共益债务均发生在人民法院受理破产申请之后。执行程序中发生的评估费、鉴定费、公告费、拍卖费、保管费、仓储费、运输费、监管费等执行费用，由于产生于破产法院受理破产申请之前，显然不属于破产费用和共益债务。但执行费用是国家强制力管理、处置被执行人财产以及对被执行人采取其他强制执行措施而产生的必要费用，性质不同于普通债权，不应按普通债权进行申报受偿，应予以优先受偿。因执行程序中发生的评估费、鉴定费、公告费、拍卖费、保管费、仓储费、运输费、监管费等执行费用与破产程序中发生的管理、变价、分配债务人财产所支出的破产费用用途相同，且执行程序中实施的评估、鉴定、拍卖等行为的效力可以延续至破产程序中，评估、鉴定、拍卖结果可以直接为破产程序所用，故上述执行费用可以参照破产费用从债务人财产中随时受偿。

十、裁定受理后财产的移交

执转破不仅包括执行法院对案件材料的移送，还涉及被执行人财产的移交。当受移送法院裁定受理破产清算、破产重整、破产和解申请后，破产程序即已启动。根据《破产法》第十九条规定，此时以个别清偿为目的的执行程序应当继续中止（执行法院决定移送时即已中止执行），执行法院查控的尚未执行完毕的被执行人财产亦应移交给破产管理人，统一纳入破产程序中用以清偿债务。《指导意见》第16-17条从正反两个方面对应当移交的财产范围作出了规定，主要涉及执行标的物的移交和执行变价款的移交。

（一）执行标的物的移交

《指导意见》第16条规定，执行法院收到受移送法院受理裁定后,应当于七日内将已经扣划到账的银行存款、实际扣押的动产、有价证券等被执行人财产移交给受理破产案件的法院或管理人。该条以列举的方式规定了审判实践中几种常见的应移交财产，并概括了其法律上的共同属性：必须是属于被执行人的财产，即尚未执行完毕、可以用于清偿被执行人债务的责任财产。不属于被执行人的财产，包括曾经属于被执行人所有，但因执行完毕而使所有权发生变动，不再属于被执行人的财产，因不能用以清偿被执行人的债务，故无需移交。

在执行法院采取了拍卖、变卖等执行措施的情况下，执行标的物何时属于债务人所有，何时权属已经发生变动不属于债务人的财产，实务当中向来存在争议。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（法释[2002]23号）第六十八条规定：“债务人的财产被采取民事诉讼执行措施的，在受理破产案件后尚未执行的或者未执行完毕的剩余部分，在该企业被宣告破产后列入破产财产。因错误执行应当执行回转的财产，在执行回转后列入破产财产。”审判实践当中对于该条中的“未执行完毕”标准如何确定，认识不统一，导致该条在理解与适用上出现分歧。为此，最高法院于2004年12月22日作出了《关于如何理解<最高人民法院关于破产法司法解释>第六十八条的请示的答复》（[2003]民二他字第52号），主要内容为：“人民法院受理破产案件前，针对债务人的财产，已经启动了执行程序，但该执行程序在人民法院受理破产案件后仅作出了执行裁定，尚未将财产交付给申请人的，不属于司法解释指的执行完毕的情形，该财产在债务人被宣告破产后应列入破产财产。但应注意以下情况：一、正在进行的执行程序不仅作出了生效的执行裁定，而且就被执行财产的处理履行了必要的评估拍卖程序，相关人已支付了对价，此时虽未办理变更登记手续，且非该相关人的过错，应视为执行财产已向申请人交付，该执行已完毕，该财产不应列入破产财产；二、人民法院针对被执行财产采取了相应执行措施，该财产已脱离债务人实际控制，视为已向权利人交付，该执行已完毕，该财产不应列入破产财产。”上述答复对于解决当时审判实践当中存在争议的执行完毕和财产权属变动标准认定问题发挥了积极作用。但由于答复形成时间较早，主要内容与之后颁布的法律、司法解释的相关规定已不相符，现今不应再作为处理此类问题的法律依据。具体而言，以财产交付作为执行完毕的一般标准，符合《中华人民共和国物权法》关于动产物权变动的一般规定，但不符合不动产物权变动的规定。拍卖中以买受人支付价款作为标的物所有权变动的时点，在比较法上确有先例。例如《日本民事执行法》第79条规定，当买受人交付价款时取得不动产。但该种立法例并未为我国立法所采纳。根据《中华人民共和国物权法》第二十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百九十三条等规定，通过司法拍卖、以物抵债清偿债务的，标的物所有权自拍卖成交裁定、抵债裁定送达买受人或者接受抵债物的债权人时转移，而与价款支付与否无关。拍卖成交后、裁定书送达买受人之前，买卖合同虽然已经成立并生效，但不发生物权变动的效力。同理，《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（法释[2004]16号）第二十九条关于“动产拍卖成交或者抵债后，其所有权自该动产交付时起转移给买受人或者承受人”的规定与上述法律、司法解释也不相符，亦应修正。目前，我们在认定执行标的物权属变动问题上，应以《中华人民共和国物权法》及其司法解释作为基本依据。即不动产以登记、动产以交付作为物权变动的标准，但法律、司法解释另有规定的除外。通过司法拍卖、以物抵债清偿债务的，标的物所有权自拍卖成交裁定、抵债裁定送达买受人或者接受抵债物的债权人时转移。

（二）未分配执行价款的移交

除执行标的物的权属变动认定存在争议外，实务中有争议的另一个问题是，在破产管辖法院裁定受理破产申请时，已进入执行法院或第三方账户但却未分配给申请执行人的执行价款，是否属于破产程序中的债务人财产（即破产宣告后的破产财产），应否移交？对此，存在两种观点：一种观点认为，该价款属于尚未执行完毕的债务人财产，不应再支付给申请执行人，而应移交给管理人，通过破产程序进行分配；第二种观点认为，该价款不属于债务人财产，应当分配给申请执行人。

我们赞同第一种观点。理由为：其一，根据《指导意见》第17条规定，在受移送法院裁定受理破产申请时，执行法院已完成转账、汇款、现金交付的执行价款，由于已经不属于债务人的财产，无需移交。根据反面解释，在裁定受理破产申请时，已进入执行法院或第三方账户却未分配给申请执行人的执行价款，由于尚未交付申请执行人清偿债务，仍应属于未执行完毕的被执行人财产，应予移交。第二，强制执行的最终目的是使债权人受清偿，拍卖、变卖等执行措施仅是实现这一目的的方法和手段，实施拍卖、变卖等执行措施取得变价款，但却未实际分配给申请执行人的，债权尚未得到清偿，执行目的尚未达至，执行程序也并没有完毕。[6]如该款项此时发生意外减损，其风险亦应由被执行人承担，而不应由申请执行人承担。其三，在参与分配制度中，此种情形一直是按未执行完毕处理。例如，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》（法发[1992]22号）第298条规定：“参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产被清偿前提出。”虽然2015年2月4日起施行的《民诉法司法解释》第五百零九条对此作了文字修改，重新表述为“参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产执行终结前提出”，但司法取向并未发生改变。其四，破产程序启动后，按照《破产法》第十九条的规定，执行程序应当中止，无论是被执行人还是人民法院都不应再对个别债权进行清偿。如果认定因先前个别执行行为而划入人民法院或第三方账户的执行变价款可以继续执行交付给申请执行人，则有违《破产法》的上述规定，应属于违法执行。故，在法院裁定受理破产申请后，划入执行法院或第三方账户但却未分配给申请执行人的执行价款，应作为债务人财产，并在债务人被宣告破产后列入破产财产，根据破产程序进行公平分配。

但是，如果该执行变价款是对债务人提供的担保物进行变价处置而来，因担保权人本就对担保物的价值享有优先受偿权，将该变价款优先分配给担保权人用于清偿债务，并不损害破产程序中的其他债权人的利益，不违反公平原则，故不应受中止执行的限制。这属于执行变价款应移交的例外情形。

《破产法》第十三条规定，人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。在受移送法院已经指定管理人的情况下，执行法院应将尚未执行完毕的被执行人财产移交给管理人。但实践中破产程序启动与指定管理人往往并不同步，此时执行法院移交的财产可以由受理破产案件的法院暂时代为保管,待指定管理人后再移交给管理人。故《指导意见》第16条规定，接受移交财产的主体是受理破产案件的法院或管理人。

十一、受移送法院裁定不予受理或驳回申请的后续处理

《指导意见》第18规定，受移送法院做出不予受理或驳回申请裁定的，应当在裁定生效后七日内将接收的材料、被执行人的财产退回执行法院，执行法院应当恢复对被执行人的执行。这是就受移送法院裁定不予受理或驳回申请时，后续事宜的处理所作规定。理解此条，应注意两点：

第一，接收的材料、财产的退还时间是不予受理或驳回申请裁定生效后七日内。不予受理或驳回申请裁定生效有两种情形：一是受移送法院作出不予受理或驳回申请裁定后，申请人并未提起上诉，一审裁定因而生效。二是受移送法院作出不予受理或驳回申请裁定后，申请人提起上诉，二审法院裁定驳回上诉的，二审裁定送达后生效。

在《指导意见》制定过程中，对于执转破中是否保留上诉权存在不同认识。我们认为，对不予受理或驳回申请裁定的上诉权，事关破产申请权的保护，属于诉权保障的内容，不容剥夺。况且，执转破与当事人直接申请破产并无本质不同，在破产申请权的保障上不应有所差别。《破产法》第十二条明确规定，申请人对于不予受理或驳回申请裁定不服的，有权提起上诉。执转破亦应如此。

在认为对不予受理或驳回申请裁定有权提起上诉的观点中，对于上诉权由谁行使仍然存在不同看法。有见解认为，执转破的决定是由执行法院作出，对不予受理或驳回申请裁定的上诉权应由执行法院行使，上诉人是执行法院。我们认为，如采纳职权主义移送模式，执行法院作为上诉人是适格的；但在不采纳职权主义移送模式的前提下，执转破的启动仍然遵循《破产法》申请主义原则，上诉人应为申请人而非执行法院。申请人可以根据《指导意见》第14条加以确定。即申请执行人申请或同意移送破产审查的，以该申请执行人为申请人；被执行人申请或同意移送破产审查的，以该被执行人为申请人；申请执行人、被执行人均同意移送破产审查的，双方均为申请人。

第二，不予受理或驳回申请裁定生效后七日内，执行法院应当恢复对被执行人的执行。为防止执行法院在恢复执行过程中改变原执行顺序，为个别申请执行人谋取不正当利益，恢复执行后仍应按原顺序执行。

十二、禁止重复移送

为杜绝执行案件反复移送，相互扯皮，影响司法效率，《指导意见》第19条规定, 受移送法院作出不予受理或驳回申请的裁定生效后，人民法院不得重复启动执转破程序。即执转破实行一次移送原则。据此，受移送法院认定被执行人不具备破产原因而裁定不予受理或驳回申请的，其后即便申请执行人或被执行人以有新证据足以证明被执行人已经具备了破产原因为由,要求再次将执行案件移送破产审查的,人民法院仍不支持。实行一次移送原则并不影响申请执行人或被执行人直接向具有管辖权的法院提出破产申请的权利。

十三、执转破的监督制约

执转破涉及不同法院或同一法院内部不同部门之间的关系，在强调相互协调配合以提高司法效率的同时，也要注重公权力之间的监督制约，确保执转破的立案、受理等程序依法顺利进行。在监督的方式上，《指导意见》第21条借鉴了破产法司法解释（一）第九条的规定，提供了两种途径：一是执行法院和受移送法院之间的监督。当受移送法院拒绝接收移送的材料，或者收到移送的材料后不按规定的期限作出是否受理裁定的，执行法院可以直接与受移送法院进行交涉，要求受移送法院自行纠正。交涉未果，可函请受移送法院的上一级法院进行监督。二是受移送法院的上级法院对下监督。受移送法院的上一级法院收到执行法院关于其下级法院拒绝接收移送的材料，或者不按期裁定是否受理的函件后，应当指令受移送法院在十日内接收材料或作出是否受理的裁定。受移送法院收到上级法院的通知后,十日内仍不接收材料或不作出是否受理裁定的,上一级法院可以径行对移送破产审查的案件行使管辖权。上一级法院裁定受理破产案件的，可以指令受移送法院审理。

[1]张元华：《论执行移送破产程序的激励性引导与规制》，《甘肃政法学院学报》2016年第6期，第141页。

[2]韩蓉、徐阳光：《执行不能转破产之问题与对策研究》，载王欣新、郑志斌主编：《破产法论坛》（第十二辑），法律出版社2016年8月出版，第313页。持肯定观点的文献还有：王欣新：《破产与执行程序的合理衔接与转换》；郭毅敏：《发挥破产审判职能建立执行不能案件退出机制》；李季宁：《法院依职权将执行程序转入破产程序的相关问题研究》，等等，载于王欣新、郑志斌主编：《破产法论坛》（第九辑），法律出版社2015年8月出版。

[3]沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》（下），人民法院出版社2015年出版，第1364页。

[4]王欣新：《破产与执行程序的合理衔接与转换》，王欣新、郑志斌主编：《破产法论坛》（第九辑），法律出版社2015年8月出版，第9页。

[5]沈德咏主编：《关于人民法院案件案号的若干规定及配套标准的理解与适用》，法律出版社2015年11月出版，第2页。

[6]江伟主编：《民事诉讼法》（第三版），高等教育出版社2007年出版，第455页。

来源：《人民司法•应用》2017年4月刊

作者：王富博 最高人民法院民二庭审判长