2015年12月27日，“中国破产法论坛房地产企业破产专题研讨会”在浙江省杭州市余杭区隆重召开。本次会议由中国人民大学破产法研究中心和杭州市余杭区人民法院共同主办，北京市破产法学会和浙江金融资产交易中心共同协办。这是首次在京外举办的“中国破产法论坛房地产企业破产专题研讨会”，得到了浙江省高级人民法院民二庭的大力支持。本次会议在中央经济工作会议确定去剩余产能、去房地产库存、去金融杠杆等经济工作任务以及第八次全国民事商事审判工作会议提出发挥破产法的制度功能、清理“僵尸企业”、推动兼并重组和破产清算的工作部署的背景下举办，得到社会各界的普遍关注。最高人民法院民二庭副庭长付金联专程到会指导。来自法院、高校、破产中介机构、仲裁委、金融和会计师系统等共计160余名嘉宾参会。本次会议包括开幕式、大会主题发言、分论坛研讨、开放式交流及闭幕式等环节，与会嘉宾围绕着“破产法在实现房地产去库存经济社会政策目标方面的作用”、“房地产企业破产中的权益冲突与清偿顺位”、“房地产企业重整中的金融创新”等主题进行了理论和实践层面的深入研讨。
以下为本次专题研讨会的全程文字实录：
开幕式
主持人：徐阳光（中国人民大学破产法研究中心副主任、法学院副教授，北京市破产法学会副会长兼秘书长）：
尊敬的付庭长，各位领导，各位嘉宾，女士们，先生们，大家早上好！“中国破产法论坛”在各位领导、各位嘉宾和众多专家学者的厚爱和大力支持下，至今已成功举办了六届大规模的“中国破产法论坛”和二次小规模的专题研讨会。其中，第一次专题研讨会于2013年11月在北京召开，主题是“中国破产法的困境与出路”，会后形成的专项报告递交给最高人民法院，得到了领导的重要批示；第二次专题研讨会于2015年6月在北京召开，主题是“破产重整制度研究”。今天是我们的第三次专题研讨会，也是我们首次尝试将会场移到京外举行。本次专题研讨会由中国人民大学破产法研究中心和最高人民法院企业破产审判试点改革单位之一的杭州市余杭区人民法院共同举办，由北京市破产法学会和浙江金融资产交易中心协办，本次会议共计有150余位嘉宾与会。大家知道，刚刚结束不久的中央经济工作会议确立了“三去一降一补”的工作任务，最高人民法院也在刚召开的全国民商事审判工作会议上对“僵尸企业”处置与破产审判工作做了重要部署。我们的会议在此背景下召开，具有十分重要的意义。下面请允许我介绍参加本次会议的领导和嘉宾。（略）现在正式进入会议的开幕式环节。首先，让我们以热烈的掌声欢迎中国人民大学破产法研究中心主任、北京市破产法学会会长、“中国破产法论坛”组委会主任王欣新教授致开幕词。
王欣新（中国人民大学破产法研究中心主任、教授，北京市破产法学会会长，“中国破产法论坛”组委会主任）：
各位嘉宾，早上好！欢迎大家齐聚杭州，参加“中国破产法论坛房地产企业破产专题研讨会”。刚刚结束不久的中央经济工作会议指出，要依法为实施市场化破产程序创造条件，加快破产清算案件审理，并针对房地产企业的市场调整发布多项政策。这是中央继三中全会、四中全会后，又一次强调破产法在市场经济中的重要调整作用。我们相信，在中央多次从顶层设计的角度为破产法的实施作出安排之后，我国破产法在立法完善与操作实施方面遇到的各种问题将会逐步得到解决。
本次专题研讨会的主题是房地产企业的破产问题。房地产企业的破产可能涉及到竞合于同一标的物即商品房上的多重复合的物权、合同、担保等法律关系，还可能涉及到购房消费者等的生存权问题，是破产案件中较为复杂的类型。我们高兴的看到，浙江省法院特别是杭州余杭等地方法院在房地产企业破产的成功审理中取得了丰富的经验，并在实务工作中作出多方面的创新。浙江省的破产法实施工作走在全国的前列，在破产审判中取得了突出的成绩，今年受理的破产案件数量排名第一，为全国的破产案件审理在很多方面提供了经验和可供借鉴操作的案例。余杭法院是全国破产试点法院，也是在其他各方面都取得优异成绩的优秀法院。我们选择在余杭进行房地产企业破产的专题研讨会，可以从地方法院的有益经验中汲取更多的实务借鉴和操作规程。
房地产企业的破产是破产案件中十分复杂的类型。浙江省高院制订了房地产企业破产案件审理指引，余杭法院制订了房地产企业破产案件审理操作规程，对全国房地产企业破产案件的审理可以起到重要的促进作用。
我认为，在房地产企业破产案件的审理中特别需要把握好以下三个重要的原则：
1.正确理解破产法作为特别法的优先适用。在房地产企业破产的许多法律问题上，涉及的法律除破产法外，还可能有物权法、合同法、担保法、公司法以及相关司法解释等诸多法律法规规定，而这些法律规定有的与破产法并不协调，甚至可能存在冲突。如何确定这些冲突法律规定的适用，是我们正确审理破产案件的关键。虽然《物权法》等一般法在很多方面为我们确立了一般性的法律原则，这些法律原则很多也为破产法所采用，但它们主要是调整债务人有清偿能力时的常态下发生的一般性法律问题，而破产法则是解决债务人丧失清偿能力时的非常态下发生的特别法律问题。由于前提条件与适用情况不同，两者之间必然也会存在一些权利义务调整方面的差异，需要明确的是在破产程序中破产法作为特别法必须具有排他性的优先适用效力。这一优先适用效力并不因一般法与特别法之间立法时间的先后差异，而遵从“新法优于旧法”的原则，也不因一般法与特别法之间立法级别或效力级别上的差异，而适用下位法服从上位法的原则。这些原则通常是在同一类法律相互之间判断效力时适用的。在破产这一特殊事项上，破产法及其系列的法律、司法解释作为特别法具有优先适用的效力。
2.正确处理不同权利特别是不同的优先权利在商品房同一标的物上的权利冲突。要在生存优先权、法定担保权、法定优先权、约定担保物权、普通债权、劣后债权以及取回权等相关权利之间寻求公平、合理、可行的权利清偿顺序。对生存权等法定优先权本应是通过民法典中相应的优先权特殊制度加以确定的。但因为我国目前没有民法典，所以至今对优先权问题没有一个系统的法律规定，仅仅是散见于不同的相关法律。优先权是根据权利的不同社会属性等进行权利的清偿优先顺位调整，以求实现社会实质公平。由于优先权制度在我国法律中没有得到充分、合理的体现，导致清偿矛盾在企业破产时发生激烈冲突，形成难以解决的问题。在房地产企业破产时，这种冲突因为更多涉及生存权等社会性权利而格外激烈，易发生群发性影响到社会稳定的事件。所以在处理房地产企业破产案件的时候，我们要运用多种手段，运用各种可能的法律制度，去寻求社会实质公平。
3.正确、灵活的运用各种合法可能的法律手段、重整手段、金融手段等来解决房地产企业破产案件中出现的问题。人民法院应当依法及时受理房地产企业破产案件，避免造成社会矛盾和债务危机的恶性积蓄与加倍爆发。在房地产破产案件中，地方政府的支持和配合作用是非常重要的。法院在破产案件审理中主要是处理债权债务问题，涉及的社会问题则是当地政府应该解决的问题，这是政府的职责。所以在处理房地产企业破产案件时，我们需要地方政府主动地履行自己的责任，积极解决相关社会问题。要坚决纠正政府不作为、乱作为的行为，地方政府应当“依法为实施市场化破产程序创造条件”，而不是把其职责与责任推卸给法院。
自新的《企业破产法》颁布实施以来，中国破产法论坛已经召开了6次大规模的论坛和多次专题研讨会，这一次是首次和地方法院合作举办论坛专题研讨会，以后我们将继续合作办会，并采用多种方式推进破产法的研究与交流，推动立法完善与司法进步。希望各位嘉宾在专题研讨会上，能够畅所欲言，探讨解决房地产企业破产司法实践中的问题，并为论坛如何更好的举办提出宝贵的建议。
罗鑫（杭州市余杭区人民法院院长）：
各位领导、专家学者、司法战线上的同仁、来宾们，大家好！
伴随着冬天里温暖的阳光，2015即将过去，时光的车轮又留下了一道深深的印痕。在这辞旧迎新的日子里，我们有幸会同中国人民大学破产法研究中心共同主办中国房产发论坛房地产企业破产专题研讨会，有幸邀请到破产法研究领域的专家学者，共同汇聚于美丽余杭，共商破产研究新方向。在此，我谨代表余杭区人民法院对各位嘉宾莅临指导工作表示热烈的欢迎和衷心的感谢！
余杭，地处杭嘉湖平原南端，西倚天目山，南濒钱塘江，从东、北、西三面拱卫杭州主城，是杭州通往沪、苏、皖的门户。区域总面积1228平方公里，现辖20个镇、街道，2014年年底户籍人口93万，登记在册的外来人口90余万。余杭自古富庶繁华，人文荟萃，既有天目诸山的灵秀之气，又得东南沿海的浩荡之风。
这里是历史悠久、英才辈出的文化古邑。拥有五千年光辉灿烂的良渚文化、两千年源远流长的运河文化和一千年底蕴丰厚的径山禅茶文化，是北宋大科学家沈括和近代民主革命先驱章太炎的故里，留有唐代“茶圣”陆羽、北宋文学家苏东坡、近代金石书画大师吴昌硕等名家的踪迹。境内的良渚文化被誉为“中华文明之光”，良渚遗址公园被国家文物局确定为首批国家考古遗址公园。
这里是风光旖旎、景色宜人的美丽之洲。拥有江南三大探梅胜地之一的超山、佛教圣地径山、“中国生物圈保护区”山沟沟风景名胜区、国家5A级景区西溪国家湿地公园洪园、国家4A级景区双溪竹海漂流、全国重点文物保护单位章太炎故居、古运河上仅存的七孔石桥——广济桥、良渚博物院等风景名胜和人文景观，被评为浙江省旅游经济强区。
这里更是极具创新活力、投资潜力的产业高地。2014年全区实现生产总值1100亿元，完成财政总收入240亿元，地方财政收入近150亿元，城镇和农村居民人均可支配收入分别为45，329元和26，581元。其中地区生产总值、财政总收入、地方财政收入、固定资产投资等主要指标增幅居省市前列，地方财政收入居杭州全市第一位，在2014年度中国综合实力百强市辖区中排名第八。区内拥有全国四大未来科技城之一和中央企业集中建设的人才基地——浙江杭州未来科技城，国家级开发区——杭州余杭经济技术开发区。家纺、服装等传统产业优势明显，绿色能源、电子商务、生物医药等新兴产业发展迅猛，集聚了淘宝、天猫等一大批电商龙头企业。日臻完善的基础设施配套和持续优化的投资创业环境，正吸引着越来越多的海内外人士前来创新创业。
余杭区人民法院正是生长在这样一片朝气蓬勃、宜居宜业、文明和谐的土壤上。我院现有21个内设机构和4个派出人民法庭，现有在职干警201人，另有编外辅助人员123人。2015年新收各类案件32,324件，办结27,803件，同比分别上升42.1%和26.7%，收、结案件数居全省第3位和第4位。一线办案法官年人均结案315件，同比增加58件，居全省14位。近年来，我院先后荣获“全国优秀法院”、“全国司法宣传工作先进集体”、“全省诉调衔接工作先进集体”等国家、省市级荣誉60余项。2015年以来，我院还被最高人民法院确定为全国多元化纠纷解决机制改革示范法院，并受上级法院指派承担道路交通事故纠纷“网上数据一体化处理”综合改革、破产案件审理方式改革、电子商务网上法庭建设、刑事案件速裁程序、录音录像庭审记录5项重大改革试点工作，积极探索“互联网+”审判模式创新，借助信息化和技术化手段提升办案质效，目前均已取得一定成效。
我院自1991年8月受理首起申请破产还债案以来，至今共受理企业破产案件73件。近年来，受国内外经济不利因素影响，企业尤其是房地产企业融资难度加剧，联保风险蔓延，民间借贷涉足较深，破产案件数量大幅攀升。特别是2014年下半年至今，在不到两年的时间里共受理破产案件19件，其中8件涉及房地产企业。面对居高不下的破产案件数量，我院始终坚持以“市场导向、府院联动”理念受理、审理破产案件，充分运用企业破产程序实现资源优化配置，维护市场经济秩序。
2014年12月，我院被最高人民法院确定为破产案件审理方式改革试点法院。为贯彻落实最高院及省高级人民法院相关文件精神，深化破产案件审理方式改革试点工作，我院扎实采取多项举措予以大力推进。一是推行破产审理新机制。出台《关于破产案件审理方式改革试点工作方案》、《关于执行移送破产程序的操作规程》，起草《房地产企业破产审判操作规程》（征求意见稿），积极探索破产案件简易审，畅通执破衔接程序，完善管理人管理模式，全面提高破产案件的审理质效。二是构建府院联动新模式。起草《企业破产综合处置工作方案》，推动设立企业破产综合处置工作协调办公室，建立常态化的企业破产工作联席会议制度，设立破产援助专项资金，争取政府在维稳、财政、税收、职工保障、打击逃废债、行政审批等方面的支持，全面优化企业破产审理工作的外部环境。
伴随着破产法律制度的发展和成熟，我院在审理破产案件过程中坚持不断改革和探索，但是实务中仍然面临许多困难，尤其在房地产企业破产案件审理过程中的购房户权益保障、破产财产处置、刑民交叉等问题，希望能借此承办专题研讨会之机，汇集各位专家学者和法律实务工作者的智慧和力量予以解决。
最后，预祝本次专题研讨会能圆满顺利召开，取得预期效果，谢谢大家！
丁建林（浙江金融资产交易中心总经理）：
尊敬的各位领导，各位专家、学者，各位来宾，大家上午好。此次“中国破产法论坛房地产企业破产专题研讨会”在浙江召开是非常有意义的。浙江经济发达、充满活力。去年浙江省生产总值达到3.75万亿元，居全国第4位；城镇居民和农村居民的人均收入，已经连续13年和29年位居中国大陆省区首位；中国大陆民营经济500强当中，浙江入榜数已经连续16年在全国位居第一。在浙江注册的企业和个体工商户已经突破405万户，也就是说，平均不到14个浙江人就有1个老板，45个浙江人中就有1家企业。浙江在加快经济调整和转型升级方面也走在全国前列，是全国唯一一个信息化和工业化深度融合发展的国家示范区。但是转型升级必然伴随着阵痛，自2012年起浙江连续多年遭遇不良资产余额与不良率“双升”。截至2015年第三季度，全国不良贷款余额达到11，863亿元，不良率高达1.59%。而在浙江，截至10月末，全省不良贷款余额1891.36亿元，比年初增加494.39亿元；不良贷款率2.50%，比年初上升0.55个百分点。浙江民营企业多，不良贷款率高，浙江推动破产重整，是现实之需，也是浙江人改革之决心的体现。
2015年房地产业经历冬天，破产房企增多，比较著名的有浙江登峰交通集团有限公司及其关联的21家企业已向萧山区人民法院申请破产，杭州怡丰成房地产开发有限公司也向余杭区人民法院申请破产。房企破产中如何保障购房者、普通债权人、工程承包人的利益，各位法学专家能借此研讨会契机各抒己见，定会为实务发展产生裨益。
浙金中心非常有幸能够协办此次研讨会，浙金中心是按照国务院相关法律法规、《浙江省人民政府办公厅关于印发浙江省交易场所管理办法（试行）的通知》（浙政办发〔2013〕55号）等文件精神，在省委、省政府的指导和大力支持下设立的综合性金融资产及相关产品专业交易平台，由浙江省金控集团下属的金融市场投资有限公司、宁波市国资委下属的城建投资控股有限公司、民生银行下属的民生置业有限公司、国信证券下属的国信弘盛创业投资有限公司共同组建，分别代表浙江省财政厅、宁波市国资委、民生银行和国信证券出资。中心于2013年12月6日正式成立，坚持市场化运作，主要通过省金融办核准的三大类可交易产品——投资收益权、定向融资计划和不良资产挂牌转让，服务于实体经济、民生工程和普惠金融。
浙金中心一直在不良资产处置与化解方面深耕服务与创新，为省内不良资产处置贡献一己之力。中心已与民生、招行、兴业、华融资产、东方资产、信达资产、浙商资产、安徽国厚等机构达成深度合作。自成立起至今，中心累计挂牌特殊资产100余亿元。并且积极探索不良资产处置新模式，2015年起，中心陆续发行舟山“中恒共益”和安吉“丰华共益”等共益类投资收益权产品，成为全国首创、可复制的融资安排。当然，这也离不开省委、省政府以及省内各级人民法院对此类破产重整中融资创新方案的支持。该业务模式使得进入破产程序的资产和企业重续资金链，维护了债权人、债务人利益，避免了社会资源的浪费，取得了良好的社会效果和司法效果，因而受到政府和法院的高度评价。中心正在积极推进将这一模式推广到更多的实体经济领域。具体情况今天会有请浙金中心金融事业部的负责人张毅向大家介绍。
展望2016年，中心规划从房地产重组产业基金、不良资产处置基金、不良投资收益权、不良资产挂牌转让等方面稳步推进。2016年中央经济工作会议明确将去库存作为五个主要任务之一，房地产企业要尽可能多兼并重组（包括破产重整），少破产清算，提高产业集中度。浙金中心顺应时势，推出房地产重组产业基金，促进房地产业兼并重组，减少项目烂尾，从供给端做减法，为去库存的国家任务做出贡献。2016年中心的另一大重点工作是将联合东方资产、银登中心和省内多家银行推出不良资产处置基金，该计划已获得省银监局认可，如顺利落地，将充分发挥政府产业基金在化解省内不良资产处置中的引导作用，协助银行不良资产正式出表，从而降低我省不良率，助力我省升级、改造产业结构。
另外，中心已成立资本市场部，通过与政府产业基金合作，发行投资收益权或定向融资计划产品，帮助企业重组。
浙金中心将一直致力于和破产法的各位“破人”一起，集思广益，共同解决“破事”，欢迎各位领导、专家，各位来宾到浙金中心参观指导。最后，预祝此次研讨会取得圆满成功！
大会主题发言
说明：
本次专题研讨会的大会主题发言分为两个阶段。
第一阶段由中国人民大学破产法研究中心副主任、北京市破产法学会副会长兼秘书长徐阳光副教授主持。最高人民法院民二庭付金联副庭长在大会上做了重要讲话；上海交通大学法学院破产保护法中心主任、上海市法学会破产法研究会会长、中国人民大学破产法研究中心副主任韩长印教授发表了题为“困境公司对债权人的信义义务”的演讲；浙江省高级人民法院审委会委员、民二庭庭长、中国人民大学破产法研究中心研究员章恒筑发表了题为“《2014年浙江法院企业破产审判报告》发布及浙江企业破产审判工作通报”的演讲；杭州市余杭区人民法院副院长孔政发表了题为“关于《浙江省高级人民法院房地产企业破产审理指引》（余杭法院代拟初稿）、《杭州市余杭区人民法院房地产企业破产审理操作规程》（征求意见稿）的起草说明”的演讲。【更多发言内容，详见《破产法论坛》（王欣新、郑志斌主编，法律出版社2016年8月版）第十辑［特稿］栏目】
第二阶段由上海铁路运输法院院长、上海市法学会破产法研究会副会长俞秋玮主持。日本同志社大学法学院副教授、中国人民大学破产法研究中心研究员金春发表了题为“论房地产企业破产中购房消费者的权利保护——消费者保护和债权人可预测性的平衡”的演讲；江苏省高级人民法院审委会委员、民二庭庭长夏正芳发表了题为“房地产开发企业破产债权的清偿顺序”的演讲；中国银行业协会首席法律顾问兼维权部主任卜祥瑞发表了题为“房地产企业破产中的银行债权人权益保障问题”的演讲；温州市中级人民法院民六庭庭长方飞潮发表了题为“关于温州地区建筑类企业破产案件审理情况的调研报告”的演讲；杭州市余杭区人民法院民二庭庭长唐慧农做了题为“涉房破产企业在建工程续建的困境与解决方法的探索”的演讲；浙江金融资产交易中心金融债权事业部负责人张毅发表了题为“房地产企业破产实务中的金融创新”的演讲。【更多发言内容，详见《破产法论坛》第十一辑（王欣新、郑志斌主编，法律出版社2016年8月版）收入的同名论文】
以下是大会主题发言环节的精彩评议内容：
石佳友（中国人民大学法学院教授，中法学院副院长）：
第一，从比较法的经验来看，中国破产法的立法与实践，其实与法国法的最新趋势很接近。法国破产法最近一次大修改是在2014年，其中做了很多重要的修正。从立法目标来看，中外立法的很多目标其实是一致的，如保存企业生存、保持员工的就业、债务剥离、资产重组、优化资源配置等。之前很多的报告人都提到诸如债务人自行管理困难企业的制度、对债务人高管给予一定的激励机制、战略性重整等，其目的都不外乎是尽可能维持困难企业的继续生存。另外，破产法的新趋势还强调对困难企业的困境提前预警、提前介入机制。以房地产企业为例，购房人涉及千家万户，涉及社会稳定，如开发商出现困难，政府的提前介入显然是必要的，直接关系社会稳定。当然，每个国家的立法都有一些独特的制度，譬如，法国破产法规定，协议中如提前约定一方当事人出现破产等情形后合同效力即自动终止，则这样的条款无效。显然，这样的条款是希望在债权人与债务人之间、本合同的债权人与其他债权人之间，实现平衡保护。就这一点来说，除了追求效率之外，商法也越来越注重公平，这与民法的价值目标趋近。
第二，有两位主题报告人在论文中都论述了购房人的购房款的优先受偿的问题。众所周知，这一制度由最高人民法院的司法解释所创立，从效果来看，司法解释实际上是为购房人的购房款创设了一项优先权，其保护购房人的意图十分明显，不能说没有合理性。但是，从法理来看，无论是物权性质的优先权（如担保物权），还是债权性质的优先权（如劳动债权），都需要由法律明确加以规定，司法解释不能自行创设。另外，考虑到对交易安全的影响，优先权通常要求以登记方式对第三方进行公示。最高人民法院的司法解释是为了保证购房人的生存权和居住权，但是，生存权和居住权都是公法性质的权利，对应的义务主体都是国家，其并不能对抗债务人或其他债权人等私法主体，而且居住权的核心是国家保障居民以适当的价格取得住房的权利，购房人在交付购房款给开发商之后遭遇开发商破产，这属于正常的商业交易风险问题，属于选择交易对象失误，应该遵循市场机制解决。购房人的保护，应该交给其他的制度去解决。譬如，第三方资金的托管制度，这个制度针对二手房已经普遍实施，当然，针对开发商的新房交易有困难，因为开发商一般都急需购房款来偿还银行贷款，完成建筑施工等。但是，还可以考虑如保证金、保险金等制度，借此也将识别房地产开发商履约能力的风险，转交给银行等专业主体去完成。总之，破产法就是破产法，无法承载诸如消费者保护在内的所有使命；归根结底，破产法还是要遵循市场机制。
齐明（吉林大学法学院教授）：
本组嘉宾来自学界、法院、资产公司、管理人和银行业，各位发言非常精彩，分别从不同的角度对如何处理房企破产发表了看法。总结各位嘉宾的主要观点如下。金春教授的主要观点是：（1）依据购房人交付全部购房款的情况，关于是否适用《企业破产法》第18条待履行合同的问题。以及对于共益债务和普通债权的区分。（2）管理人决定继续或者解除合同权力行使的依据？破产法没有规定。（3）日本法的相关规定，以及中国本土资源和特色。夏正芳庭长的主要观点是：（1）房企破产的特殊性，政府行政调整；涉及众多重要领域，如农民工问题、房屋拆迁问题、债权实现问题、上访问题等。（2）遵循两个原则：公平原则、审慎原则。（3）实然和应然层面。《企业破产法》第113条的分配顺序和实际操作，如被拆迁人的利益实现和阐述房企破产中实际清偿顺位规则。（4）司法审判中的困惑及解决思路。如预告登记的性质问题。卜祥瑞主任的主要观点是：（1）银行视角看待房企破产的可诉性；（2）银行业过度授信的问题，从2012年以来出现上万亿的不良贷款，加速了房企破产的速度；（3）解释了为什么银行业是破产中的弱势群体；（4）银行债权在破产案件中实现面临的9大问题。方飞潮庭长主要谈的是：（1）介绍了温州法院处理房企破产清算式重整的模式；（2）处置在建工程，收取管理费；（3）协调法院和政府职能部门处置房企破产问题，强化政府的公共服务职能，解决涉税问题等；（4）重整企业的信用修复问题——银行征信系统。唐慧农庭长主要谈的是：（1）烂尾楼维稳压力、原因分析、复工续建资产处置困境、多元利益的平衡问题；（2）政府垫资模式等多元化的解决方案。张毅先生以案例的方式，介绍运用创新方式解决房企破产资产接盘和在建工程的方法，以及具体的操作方案。
聆听了这么多嘉宾的主题发言之后，我谈谈自己的两点体会：
第一，确立规则问题：国际化还是回归本土化？多元化手段＋法律规则和行政参与度问题。在处理房企破产的问题上，我们是应当强调破产法的国际性，强调中国破产法国际化？还是应当更为强调破产法的本土特色？这涉及在实践中如何操作的问题。破产法作为特别法具有超越一般法的效力适用，这是王欣新老师的观点，但付庭长没表达意见。我认为在处理房企破产的问题上，首先要认识到破产法的局限，不能期待破产法解决所有的问题。我们需要思考破产法能解决什么，不能解决什么？需要正确处理房地产企业破产案件中破产法和政府协调之间的关系，以及法院、管理人和政府发挥的作用和分工。西方有句谚语：“如果没有参加他婚礼，就不要参加他的葬礼。”摆在破产人面前的是如何参加房企的葬礼，对房企破产的处理不能裹足不前，但应务须谨慎。我们需要思考：房地产市场是不是市场经济的产物？进一步处理房企破产是按照市场手段，还是行政手段？我们是假装其是市场经济的产物，还是回归现实主义继续行政手段处理？
第二，规则适用问题：《企业破产法》第1条和第18条、第27条、第113条、第42条和相关司法解释。进一步尽快推进破产法司法解释的颁布和实施。例如，破产法中对管理人义务规定的“忠诚和勤勉义务”，指向谁？破产案件是充满利益冲突的法律程序，众多利益冲突人——债权人、股东、合同相对方、职工等——依据《企业破产法》第1条，这些利益主体都有受到保护的法律依据，管理人如何选择？例如，房企破产中的买房人作为合同相对方，其购房权一旦被管理人否定，那么他们转而成为债权人，而且很有可能就是对管理人抱有敌意的债权人。破产法的功能及其限制方面，我们需要追问破产法能不能顾及众多社会问题，还是其只能依法解决债权债务问题，或者只能依法解决债务不能履行之时如何分配损失的问题？
开放式交流文字实录
主持人：徐阳光（中国人民大学副教授、破产法研究中心副主任，北京市破产法学会副会长兼秘书长）
交流嘉宾：王欣新（中国人民大学教授、破产法研究中心主任，北京市破产法学会会长）；陆晓燕（无锡市中级人民法院金融庭副庭长、中国人民大学破产法研究中心研究员，北京市破产法学会副秘书长）；朱淼蛟（绍兴市中级人民法院金融庭庭长）；陈兵（成都市中级人民法院民二庭副庭长）；张婷（北京大成律师事务所高级合伙人，中国人民大学破产法研究中心研究员）；韩传华（北京市中咨律师事务所合伙人，中国人民大学破产法研究中心研究员）
徐阳光：各位参会嘉宾，到现在为止，大家在会场坚持了很长时间、非常辛苦，下面我们进入相对轻松的开放式交流环节，希望能有更好的互动交流效果。互动形式是台下提问，台上解答。所以希望参会嘉宾能够进行针对性的提问，最好都是法律层面的问题，在实践中遇到的很多社会问题、政府协调问题，我们也没法给出很好的解答。
王雄飞：我是浙江省高级人民法院民二庭的法官，我想请教王老师一个法律问题。今天的会议中很多人都提到了破产程序中的共益债务问题，包括浙江法院在破产案件中的金融创新，就是通过一种类资产证券化的模式来解决房地产企业破产的融资问题。请问王老师，对破产程序中这种类资产证券化融资的方式，给其共益债务的性质，或者通过债权人会议表决确认，这种方式是否有足够的合法性基础？
王欣新：《企业破产法》第42条第4项规定，人民法院受理破产申请后发生的，“为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务”，为共益债务。其中，所谓的“其他债务”就是为债务人继续营业而产生的债务，所以在进行房地产企业重整的时候，无论是通过金融的创新设计而发行的托管式资产证券化债务还是银行借贷，都应当属于共益债务的范围，这是有法律依据的。而且是否属于共益债务，不属于债权人会议表决的事项，法院应当依照法律认定。债权人会议只能决定债权人相关权利和义务怎样实现的问题。
曹爱武：我来自成都市四川豪诚企业清算事务所。我想请教王教授一个关于预重整的问题。如果企业没有进入司法程序中，那么法院在预重整程序中是什么角色？主动干预预重整会不会影响人民法院受理被动型的原则？如果没有法院的介入，普通的债务重组本身解决不了的问题在预重整中也很难解决，例如，和银行金融债权人达成一致行动问题，包括债权人表决的决议效力的问题。
王欣新：预重整是国际上对重整制度的一个新的发展。简言之，就是把庭外的重组和庭内的重整两个程序有机衔接在一起，同时简化不必要的重复程序。美国作为创建预重整的国家，采用的就是这种模式。债务人在发生危机后，可以和有关全体债权人（强调的是重要债权人或者全体债权人）进行协商，协商时必须严格按照破产法规定的对当事人权利充分保障的程序，包括通知的程序、权利确认的程序、表决的程序等，必须严格按照破产法规定走，这样其效力才能延续到破产法中，不然不能延续到破产程序中。这样进行协商，在多数或者全部债权人都同意的情况下，可以对重整计划草案进行表决，表决结果的效力可以延伸到重整程序启动之后。所以预重整是在前面把重整程序中的一些做法和程序先履行完毕，在重整计划草案表决通过以后，债务人就可以向法院申请重整，同时提交已经表决通过的重整计划草案。这个时候法院主要做两个方面的审查：一是在预重整程序中，包括重整计划草案达成的过程中，有没有依法保障当事人的各种权利；二是重整计划的内容本身有没有违法。如果这两个方面都符合法律规定，法院可以在受理重整申请的同时直接批准重整计划，不需要再次开会进行表决，可以省掉很多程序。另外，因为预重整阶段是在法律之外当事人的自行协商，所以不存在因此影响债务人商业声誉的问题，在预重整阶段也不会影响债务人的营业，所以债务人往往愿意选择这种程序。但是，有一点我必须强调，凡是法律上讲的预重整一定是与重整程序有衔接的，如果没有衔接重整程序就只是庭外重组，我们不排除庭外重组会成功，但是其在执行力、强制力方面都会遇到一些法律上的障碍，所以通常情况下，预重整都是与重整程序密切相连的。
在我国，因为法律没有规定预重整制度，由于要想约束在重组中进行商务谈判的人，依据或者是法律规定或者是当事人约定，所以现在实践中采用当事人约定的方式，通过合同约定在谈判中的义务，力图以这种方式使前期重组中的谈判成果能够固化下来以具有法律效力，避免出现前功尽弃的结果。在预重整阶段不存在法院干预的问题，如果法院介入了就不是预重整。法院可以对预重整的程序、规则问题作些规定，但是对于具体案件的预重整，主要是靠当事人协商。所以预重整在操作中的法律要求和重整程序中法律规定的权利保障上有差异。
邵军：我来自中信银行，有一个以房抵债的案例，想请教陆晓燕庭长。这个案件有一定的代表性，焦点就是法院诉讼执行程序和破产程序的冲突问题。2012年某房地产企业以土地使用权抵押给某银行，2013年企业出现困境，各个债权人蜂拥而至，其中一个债权人和企业的老板私下签订了协议，并且通过诉讼走完了确权程序，然后经过两次拍卖（流拍）后，在2014年年底之前完成了以物抵债的程序。最终，企业没扛住，在市场大潮中倒下了。在2015年6月底，法院正式裁定企业进入破产清算程序。随之而来的问题是：第一，以房抵债的司法裁判和执行程序都走完了，这种情况下对于其他债权人的权益产生了侵害，应该如何处理？第二，这样的程序走完，没有取得抵押权人的同意以及没有交付的在建工程能不能通过这样的程序进行物权的确认？
陆晓燕：有一个问题了解一下。当时以物抵债的裁定下了以后为什么没有完成房屋的产权登记？是当时还不具备办证条件吗？
邵军：是的，当时是预售，而且抵押权人也不同意。
陆晓燕：按照你的介绍，其实开发商还没有取得房屋所有权，本质是一个未来取得房屋所有权的可能，是一个未来物权。那么同样，用以完成以物抵债的是一个未来物权的请求权，对于未来物权的请求权，物权法上是规定用预告登记来保障的。这个案件中，法院的裁定相当于充当了预告登记对未来物权请求权的保障功能，我个人认为，这种做法是不妥的。因为：一是在开发商还没有取得房屋所有权的情况下，只有一个未来取得物权的可能性，这样一个未来物权要转化成物权的话，是有很多风险的。比如说，房子建了一半没有建完，或者建了一半又有其他开发商或者后续投资人进行补建、续建。在这个时候房屋所有权是否能够归属于破产企业还存在一个问题，也就是破产企业能否取得物权的问题。因此，开发商能否完成建设、能否取得所有权，都是问题。二是就算开发商能够取得房屋所有权，他能不能如愿地转让给以房抵债的相对人，也是问题。这也涉及你的案例里面提到的问题，没有取得抵押权人的同意是转让不出去的。又或者假如开发商本身存在恶意，把房屋过户给了别人，过户给了善意的受让人，而没有过户给以房抵债的相对人，由于法院的裁定不可能在房屋产权监理处进行公示，如果开发商私自将房屋转让出去了，是不是以房抵债的相对人可以拿着裁定去对抗善意的受让人？这显然是不合适的。其实用法院裁定这种方式代替预告登记的功能，这种做法是不可取的，因为它无法实现预告登记赋予的公示的效力。因为如果是预告登记，房屋产权监理处会有一定的关口，经过预告登记的房屋是不能过户给其他人的，但法院的裁定却起不到这种作用。所以法院的裁定是不妥的。三是如果以未来房产抵债的行为是在受理破产申请前的6个月内发生的行为，可能还涉及进入破产程序之后被管理人撤销的问题，因为这种以未来房产抵债的行为，事实上是无法完成过户，哪怕在执行程序中也无法实施完毕的。法院裁定相当于用生效裁定的方式，击破了物权法规定的未来物权请求权保障要采用预告登记的规定，还击破了破产法上用未来房产实施个别清偿可以撤销的规定，这种做法肯定是不妥当的，这是我个人的观点。
高美丽：预重整环节，债权人的意思表示设定为不可撤销，同时设定了一个罚则，那就是，如果未来进入重整或者清算程序，有债权人对现在的意思表示反悔的话，那么这类债权人的受偿额会受到影响。我的问题是，在目前我国没有确立预重整制度的情况下，债权人能否反悔？如果反悔，对于罚则的界定，如果是违约责任，设定罚则既没有跟违约金的比例挂钩，也没有跟所有相关方的损失挂钩，是否存在问题？
王欣新：我国目前尚未有预重整制度的法律规则，只能通过当事人的合同约定来解决问题。合同约定包括违约时候的损害赔偿的约定，都是由当事人自行同意以后才生效的。可以不加入这个谈判，也就用不着承担这个义务，没有强制力，觉得某个条款不合适可以不参加，对你是没有约束力的。所以，首先，预重整阶段的谈判一定是自愿的，自愿接受这个处罚，作为合同上的罚则，法律上是不反对的。其次，具体的损害赔偿数额是没办法预计的，因为有时候不存在损害，你反悔了，但别人没反悔，你反悔所代表的债权或者代表的人数不足以推翻重整计划的通过，那么你的反悔没有任何实质的破坏性，就不存在赔偿问题。如果说就是因为你的反悔导致重整计划无法通过，那么可能别的债权人就会说当初你参加投票你同意，现在你又反悔了，我们要追究你的合同违约责任，是有这种可能的，这个时候具体怎么去操作是个待解决的问题。重整程序并不一定就只有这一种方式才能最终通过，还要依重整程序继续进行的过程去判定。如果反悔所承担的违约责任是一个或有发生的责任，即有可能发生也有可能不发生，或有发生的时候还要考虑责任承担的问题，涉及损害的百分比，要具体来分析。也就是说，预重整达成的协议产生的是合同义务，合同义务和法定义务不一样，理论上可能违反，但是要承担违约责任，所以在执行的时候，我们现在的预重整效力还是受到局限的。
陆晓燕：预重整的程序、规则，目前已走过的程序，继续延续到正式的重整程序中，一定要来源于法律的规定或者合同的约定。我国现有的立法并没有法律的规定，那么就一定必须来自于当事人的约定。既然如此，第一个问题就是他有没有反悔的权利？就像很多合同，并不是承担了违约责任、承担了惩罚性后果，就可以解除的。我认为预重整达成的协议应该是不可以反悔的。但如果说约定了能够以承担惩罚性后果作为解除约定的代价，也需要考虑承担的惩罚性后果跟反悔后导致重整程序没有办法推进下去带来的实际损失的衡量问题，以此来解决违约责任和实际损失的赔偿问题。
王欣新：这里面是比较复杂的。即使违约了，即使债权人会议没有通过，还存在一个法院强批的问题，如果法院强制批准了重整计划，那反悔的人也可能不需要承担赔偿责任，赔偿应以造成损害为前提。
张婷：我从预重整的个案实践来说说我的想法。刚结束不久的中国二重两个公司双重整案件应该说比较典型地运用了预重整的理念，但是因为缺少法律规定，没有办法做到向国外那样典型的预重整，能从庭外重组谈判结果直接转化到重整程序当中的重整计划表决结果。二重重整项目前期历经9个多月的庭外重组，金融机构和债务人企业在银监会、国资委的主导下进行债务重组谈判，因为每个银行都需要通过总行来审批，程序上比较复杂，而且在庭外重组过程中有很多没有办法克服的法律障碍，如债务豁免、银行主动持股等，决策起来非常难，最后形成了一个会议纪要，没有形成一个双方都盖章的协议，银监会下达了批复，这样相当于各家金融机构接受了一个统一的受偿原则。在这个基础上，进入重整程序，通过重整计划的安排，把之前确认的金融机构的清偿原则在重整计划里明确下来，克服了庭外重组的法律障碍。由于重整程序中不能仅对金融债权进行清偿安排，因此，重整计划还对经营性债权、职工债权、税收债权等都制订了清偿方案。同样都是普通债权，非金融机构的债权和大股东的借款做了不同的清偿方案。想说明的是，庭外重组的谈判过程非常艰难，往往久拖不决，必须要制定一个最后的时间表，在此期限之前，如果达不到一个有效的结果，就要尽快转到重整程序。即使达成了清偿原则，如何将重组谈判的结果转换成重整程序中的重整计划，也需要非常多的努力，庭外重组谈判时并未按照破产法的要求进行，这导致没有办法将之前债权人谈的结果直接纳入重整计划，需要调整成符合破产法规定的方案。破产法要求重整程序中必须要通过债权申报、审查确认的环节，时间上缩短的弹性不是很大。即使之前有了表决，因为现在缺少法律制度的规定，前后参与主体范围也不同，很难直接转换成重整程序中的表决结果，还要经过一轮的沟通谈判，防止它们反悔。预重整理念很好，但由于缺少法律规定，操作起来非常难。
章恒筑：预重整的问题，今天讨论的时候多次提起。浙江省高级人民法院2013年的简易审意见里面有一个类似预重整的规定，但用的是预登记的表述，没有叫作预重整制度，因为不能与法律相冲突。我们当时的想法是，重整程序时间太长，破产程序中的一些内容能不能拿到法庭外来谈？我把它叫作“临门一脚的重整”。这个考虑也包括了两种情形：一是与未来进入破产程序对接的；二是保证政府风险处置工作合法合规以及可能进入破产程序的政府风险处置工作和破产程序对接。关于预重整谈判的效力，我想可以用承诺来解释。王老师说的基本上是合约义务，大陆法上强调的双方之间的或者多方之间的叫合约，但是从英美法的角度看，可能承诺有时候也构成一种约定。这让我想到以前公司注销时，清算主体得给工商局出具“企业的债权债务已清算完毕”的承诺。根据最高人民法院原经济庭于2000年7月11日庭务会“关于企业歇业、撤销或被吊销营业执照后清算主体的法律责任问题”的讨论意见，清算主体关于“企业的债权债务已清算完毕”的承诺具有对公承诺的性质。所以这种，我觉得可以从承诺的角度理解。预重整中的谈判结果，原则上要尊重，除非产生了情势变更。
姚海放：刚才这个话题引起了很多的关注，王老师主张贯彻合同自愿原则，可以用承担违约责任的方式来变更之前的允诺。陆庭长的意思是一般要尊重前面的预重整规则。我是倾向于赞成章庭长刚才说的话题，当事人在预重整时预见的情况和正式进入重整程序的时候发生变化，这个时候是允许适用《合同法》中的情势变更原则来进行变更，我觉得是可以的。如果不存在情势变更的情况，那么我倾向于不得反悔。理由是，破产是商事审判，商事行为中的债权人更有经验，我们倾向于提高效率。预重整达成的协议，是一个多方的合同关系，这个多方的合同关系不能因为一个人随意的反悔就不执行了，实际上还是要回到王老师的观点当中，结合这个反悔的人数、权重等各方面的因素来考虑，一般情况下，如果说能够继续推进还是要继续推进，维持商法上对效率的追求。
王欣新：在没有法律规定的情况下，前期协商中如果给各方施加了过重压力，人家根本就不跟你协商，所以这时要建立在自愿的前提上，同时又能够融通、灵活地解决的基础上，才能具有可持续性。
王贤成：我来自苏州工业园区人民法院，我们遇到一个关联企业破产的问题。关联公司之间，或者国内国外关联公司之间，既是股东又是债权人，在控股股东作为债权人的情况下，能不能将债权列入劣后分配处理？如果列入，应该审查哪些条件？最想问的问题是，如果管理人做了劣后债权处理的方案，债权人会议表决通过了，股东对债权人会议决议不服提出异议，合议庭在裁定处理时应该注意哪些问题？
韩传华：我也一直在考虑这个问题。从破产法的角度来说，我们现在没有劣后债权处理一说。这里涉及两个问题：第一个是债权能不能确认的问题。债权如果是干净的，就是一个借款或者其他款项，那肯定是要认的。第二个是债权的分配顺序问题。我个人认为，在普通债权后设置劣后债权，目前是没有法律依据的，但我们可不可以换个这样考虑，只要民营企业有账户不清、资产混同的情形，就要让股东承担责任，所以不予确认此类债权或者认了也不给分配。我已经做过这样的个案，股东也没有提出过意见，因为股东也知道自己对破产是有责任的，当然，这种做法需要以审计报告作依据。
张婷：我做个补充，在我做过的破产案件中，没有过股东债权不予确认的情况，但有过对股东债权进行区别清偿的安排。对于股东债权要区分两种情况：一种是股东是否出于股东义务提供借款；另一种是为了解决公司的某些特殊情况股东收购了其他人的债权而成为了债权人。这两种情形需要区别看待，因为收购的债权只要是正常、合法的债权，该确认的肯定要确认，而且应该和其他同类债权是同样的清偿原则。如果股东在公司持续经营过程中因为职工安置、维持生产经营等原因而发生的借款，我们也作了区别，就是在金融债权与非金融债权之外单独有一个股东债权的清偿。在中国二重重整案件中，金融债权的清偿方案是一部分现金和股东股票抵偿，非金融债权用现金清偿，但没有预留任何资金和股票作为股东债权的偿债来源，留待后续根据企业发展情况再做处理，相当于跟企业的未来发展绑在一起，只有企业经营好了，转成股东的这些金融债权人的利益已经得到了补偿，才可能对原来股东的债权进行清偿，这其实已经有劣后处理的效果了。各方当事人对这个方案基本上都是认可的，股东也接受了这个安排。因此，我觉得我们可以尝试对股东的债权进行一个特殊的处理。
朱淼蛟：刚才讲了破产企业逃废债的问题，这个其实也是我们审理破产案件中最关注的问题，债权人也最关注，他担心债务人企业在破产的一两年前已经有计划地转移资产，我们能不能找到一些措施来应对？另外，绍兴地区破产案件数量差异很大，有些地区破产企业很多，有些地区很少，有外部的因素，也有内部运营的原因。我们有必要梳理和总结企业破产的原因，失败的教训可能比成功的经验更珍贵。
陈兵：关于股东债权的处理，因为这个问题在我们国家法律上没有明确规定，如果控股股东是债权人，在债权债务关系明确的情况下，那么是不应该采取劣后的方式处理。是不是可以交给债权人会议表决，管理人做方案时，按照偿债的清偿顺序做好之后提交给债权人会议，如果债权人会议表决通过那就按此方案清偿，如果债权人会议没有通过，我们再考虑韩传华老师的方案，这样矛盾就不会这么尖锐。
陆晓燕：关于股东债权是不是要劣后受偿，应该说理论上讨论得很多，实践中因为没有立法依据，所以我们不太敢尝试。2015年3月31日最高人民法院公布了4个典型案例，其中包括“沙港公司诉开天公司执行分配方案异议案”。该案中，法院借鉴了美国“深石原则”，首次确认出资不实的股东对公司的债权劣后于公司外部债权人的受偿顺位，这个案例值得我们关注。
施迎华：房地产企业破产清算案件中，对于“烂尾楼”复建资金垫付的处理，实践当中多数是按照共益债务来处理的，但如果严格适用《企业破产法》规定，我觉得在法理上还存在一些问题，所以我想请教王欣新老师，能不能给我们司法实践提供正当性的理由和依据。
王欣新：涉及房地产企业的破产，要看“烂尾工程”复建按什么程序和方式走。如果是一些买房人自己集资继续建房，这就不一定作为共益债务了，他将来会通过拿房就把相关权益收走。如果是与将来实现权益无关的主体去通过金融等手段提供资金解决，我觉得这属于《企业破产法》第41条规定的为企业继续经营而做的处理，这个债务作为共益债务是有法律依据的。即使这个企业的继续经营是在企业的清算过程中，也存在经营的需要。因为一些企业的资产不经过继续经营可能无法提升价值，也难以处分，比如，建设半截的商品房、船舶，即使是清算程序，也都要通过新的资金的融通使企业破产财产价值最大化。为了实现破产财产的更大价值这个目的，同时又与企业继续经营相关的新生借款或者其他的财务融资，我认为都应当属于共益债务。对此应该不存在法律上的障碍，而且这些债务实质上也是在提升破产财产价值，符合共益债务的基本性质。
沈巍：我是来自湖州市吴兴区人民法院的法官。我们受理了一个房地产企业的破产案件，房地产公司的法定代表人已经因为非法吸收公众存款被公安机关刑事侦查了，在此过程中，我们发现房地产企业为法定代表人个人非法吸收的对外借款做了以房抵债的处理，和债权人签订了购房合同而且还办理了预告登记的手续。现在的问题是，这部分购房合同能否解除？如果可以解除，采用什么方式比较适合？是管理人解除合同还是通过法律程序或者通过公安机关的处理来解除合同？如果解除合同，因此产生的债权是否是普通债权？
陆晓燕：以房抵债里面这个债还是别人的债，首先要考察破产企业主动去承接别人的债的效力问题，其次是承债的行为是否发生在破产临界期（6个月）里面，是否可以适用个别清偿的规定而撤销。承接别人的债务有好几种方式，现行《企业破产法》并没有禁止这种行为。你所说的案件，关键看是否可以适用个别清偿的规定行使破产撤销权。
王欣新：刚才陆庭长讲到了6个月的可撤销期，这是对到期债的承接的一个清偿。但这个情形可能还同时涉及无偿行为，因为还的是别人的债，等于无偿承担了清偿责任，这属于无偿行为，对无偿行为的撤销是在1年期内。再者，我们还需要考虑这些非法吸收的资金是自己拿走了还是用在房地产开发上，这里面的背景情况还是值得考虑的。
徐阳光：时间有限，提问到此结束。通过刚才的开放式交流，我们也发现破产程序中的问题层出不穷，但好在办法总比问题多，只不过我们要多交流、多研讨。欢迎大家继续关注和参与“中国破产法论坛”及其系列专题研讨会等活动，一起为“破事”贡献思想和智慧。感谢大家的支持。
（原载王欣新、郑志斌主编：《破产法论坛》第十辑，法律出版社2016年8月版）
