[关键词]

破产和解制度    概述   缺陷   完善   建议  

[摘要]

破产和解制度作为我国现行《企业破产法》规定的一项重要法律制度，具有多方面的重大意义，但是，随着我国社会主义市场经济的发展，该制度凸显了一些不足之处，我国的破产和解制度的应有功能并没有充分地发挥出来，因而，从立法上探讨破产和解制度的完善，从而促进破产和解制度应有功能的充分发挥，已是当务之急。笔者于本文仅就该制度试作探析，是为美芹之献，供理论法学界、司法实务界和立法部门参考，望对这一制度的发展尽绵薄之力。

一、破产和解制度概述

（一）概念

所谓破产和解制度，就是指破产程序开始后，债务人和债权人之间在互谅互让的基础上就债务人延期清偿债务，减少债务数额，进行整顿等事项达成协议以中止破产程序，防止企业破产的制度。

（二）破产和解的基本程序

1、和解的申请主体

根据各国破产法律的通行规定，和解申请只能由存在破产原因的债务人提出。因为企业法人进入破产程序的前提是不能清偿到期债务，此时债权人关心的是如何保障债务人的现有资产能够完全用于实现自己的债权，而不是主动提出宽延履行期限、减免债务等，缓解债务人的经营困难。同时，债权人对债务人的复苏潜力不甚了解，也不可能主动提出和解申请。因而，各国法律毫无例外地都把和解程序的启动者确定为存在破产原因的债务人，由债务人考虑并决定是否申请和解，嗣后再在法院的适当干预下，由债权人通过会议来表决是否接受和解提议。我国新破产法也规定和解应由债务人向人民法院申请，并提出和解协议草案。

2、申请和解的时间阶段

从国际上看，破产和解的立法原则分为和解前置主义与和解分离主义两种。英美法系国家一般实行和解前置主义，而大陆法系国家一般实行和解分离主义。和解前置主义的特点是，和解是破产宣告的必经前置程序。和解分离主义的特点是，破产和解程序与破产宣告程序并行，破产程序开始后，当事人既可以直接申请宣告破产，也可以申请进入破产和解程序;和解不成的，再转化为破产宣告程序;在法院受理破产案件后直至破产宣告前，也可以随时发动和解程序而取代破产宣告程序。

从维护当事人意思自治的角度看，和解分离主义赋予当事人充分的选择权，使其可以依据自身经济状况选择和解或清算来解决纠纷。因此，我国的新破产立法借鉴了大陆法系的通行做法，采用和解分离主义，使破产和解成为与破产宣告并列的程序，和解不成，可以进入破产宣告。我国《破产法》第95条（债务人申请和解）规定，债务人可以依照本法规定直接向人民法院申请和解；也可以在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，向人民法院申请和解。债务人申请和解，应当提出和解协议草案。

3、和解协议的达成

破产程序中的和解是民事和解的一种特殊形式，是债权人和债务人双方意思表示一致，在互谅互让的基础上达成协议而成立的法律行为。根据破产法的规定，和解由债务人向人民法院提出申请，同时提出和解协议草案。人民法院经审查认为和解申请符合法律规定的，应当裁定和解，予以公告，并召集债权人会议讨论和解协议草案。和解协议草案至少应包括以下内容：（1）债权人和债务人的姓名或名称，法定代表人的姓名;（2）债权的数额和性质;（3）要求各债权人减免债务的数额或延期还款的期限;（4）企业进行重整的计划和方案。

破产和解不同于一般民事和解的特殊之处在于，它是一种强制性和解制度，只要债权人会议以法定多数通过和解协议，经法院认可后，不同意和解的少数债权人也要受决议约束，强制其接受和解。这与一般民事和解须各方意见达成完全一致是有重大区别的。根据我国《破产法》第九十七条（债权人会议通过和解协议）的规定，债权人会议通过和解协议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的三分之二以上。第九十八条（人民法院裁定认可和解协议及其效果）规定，债权人会议通过和解协议的，由人民法院裁定认可，终止和解程序，并予以公告。第九十九条（和解协议未通过或未被认可的效果）规定，和解协议草案经债权人会议表决未获得通过，或者已经债权人会议通过的和解协议未获得人民法院认可的，人民法院应当裁定终止和解程序，并宣告债务人破产。

（三）和解协议的法律效力

我国《破产法》第一百条（和解协议的约束力）第一款规定，经人民法院裁定认可的和解协议，对债务人和全体和解债权人均有约束力。司法实践中，和解协议达成后，经人民法院裁定认可并发布公告，即发生法律效力，这种法律效力主要表现在以下几个方面：

1、破产程序中止

和解协议一旦生效，则应中止破产程序，使债务人免受破产宣告，和解双方当事人均应按照协议的约定行使权利和履行义务。所谓中止，是指破产程序暂时停止，而不是永久性终结破产程序。只有双方当事人按照和解协议执行完毕，破产程序才由中止转化为终结。

2、和解协议对债权人的效力

生效的和解协议将对全体无财产担保债权人产生约束力，表现为限制其清偿权利的行使。和解协议生效前成立的债权，除有财产担保的债权外，无论债权人是否申报债权、参加和解程序，无论其是否参加债权人会议，是否表决同意和解，均受和解协议约束。自和解协议生效起，由和解协议所议定的债权便转化为和解债权，享有这种债权的主体，称为和解债权人。和解债权人只能按照协议约定的期限和方式受偿，不得要求或接受和解协议之外的单独利益，无权提出民事执行申请。但是，有财产担保的债权人不受协议效力的约束。如为避免因担保物被执行，而使企业正常经营难以进行，债务人应与担保债权人单独达成个别和解。

3、和解协议对债务人的效力

和解协议使债务人免受破产程序的约束，而转受和解协议的制约。此时，债务人重新取得了对企业财产的支配权，为了履行和解协议，可以自己的意思表示签订新的合同，并对财产加以利用和处分。当然这种利用和处分行为必须以不侵犯债权人的利益为前提，企业的经营及财务状况应受债权人会议的监督，定期向其报告。债务人应当严格执行和解协议的内容，按照和解协议规定的条件清偿债务，并且不得给个别债权人以额外利益。按照和解协议减免的债务，自和解协议执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。

债务人不能执行或者不执行和解协议的，人民法院经和解债权人请求，应当裁定终止和解协议的执行，并宣告债务人破产。根据破产法的规定，人民法院裁定终止和解协议执行的，和解债权人在和解协议中作出的债权调整的承诺失去效力。和解债权人因执行和解协议所受的清偿仍然有效，和解债权未受清偿的部分作为破产债权参与破产分配。

（四）破产和解制度的法律意义

1、破产和解有利于维护债务人的利益

传统的破产制度是以债权人利益为中心的强制清偿制度，往往会使破产企业的财产价值贬损，对债务人而言极为不利。破产清算中，债务人丧失了企业的经营权和财产处置权，在进行清算的较长期间里，财产的闲置必然造成价值的降低和企业商标、技术等无形资产的毁损，极大浪费了社会资源。另外，破产清偿过程中强制拍卖、变卖、转让财产等措施使财产实际价值大大减少，加剧了债务人财产价值的流失。

破产和解制度能够有效克服传统制度的缺陷，切实维护债务人资产利益，为实现债权创造条件。企业通过和解，可以取得债权人的谅解，减少债务数额、延长债务清偿期，避免破产清算所造成的财产损失;和解后进行的改革和整顿，为企业调整经营方向和产品结构创造了条件，有利于债务企业盘活资产、提高经济效益，最终实现复苏和振兴。

2、破产和解有利于实现债权人利益的最大化

债权的实现与债务人资产的价值密切相关。作为积极的清偿方式，破产和解、企业振兴后可供分配的财产价值将大于原有财产的破产清算价值，更有利于实现债权利益最大化。

首先，破产清偿中，债务人财产闲置、折价变卖的各项损失，最终均由债权人负担。其次，在破产程序中，清算所需费用进一步增大了偿债成本，使本来就不足以清偿债务的破产财产因预先支付各种费用受到削减，降低了债权的实际效益。最后，破产清算导致债务人企业法人资格终结，对无力清偿的部分则可免责。破产实践中，相当一部分企业利用破产逃债，在清算前转移优质资产另行成立新企业，进而申请原有企业破产，严重侵犯了债权人的利益。

但是，作为破产清偿的有益补充，破产和解制度能够引导债权人从帮助债务人摆脱困境的角度出发，以合作代替对抗，采取互相让步的方法为债务人资产增值提供了新的机会。和解制度有利于维护债务人的财产价值，节约清算费用，提高债权清偿率，并充分挖掘其偿债潜能，最大限度实现债权利益。债权人与债务人达成和解后，债务人企业法人资格不变，仍应清偿和解协议确认的债务，潜在的破产清算危险更加有利于敦促债务人企业积极改善经营管理，提高经济效益。

3、破产和解有利于维护社会稳定

对于濒临倒闭的企业，在破产清偿过程中，往往会出现即使剥夺债务人全部财产，也无法满足债权人利益的情况。不彻底的债务清偿必然引起债权呆滞，使众多债权人陷入受偿无望的财务困境，以致发生连锁破产的后果，令社会失业率迅速上升，社会救济的负担加重，企业破产的负面效应不断扩大。相比之下，破产和解制度为调和双方冲突、维护企业与社会的利益提供了一种较为温和的偿债方式，避免企业破产带来的社会恐慌等不良影响。　　　

二、我国现行破产和解制度的主要缺陷

(一)破产和解制度在立法设计和应用上未实行统一化，背离了市场经济条件下市场主体法律地位平等的客观要求。破产和解制度作为预防和避免破产清算的程序制度，应当由统一的立法加以规定，保持程序制度在各个方面的协调和一致。

(二)实行不彻底的和解分离主义，且国有企业缺乏破产和解的自主权，不利于破产和解制度功效的充分发挥。在破产和解制度的立法上，有和解分离主义与和解前置主义两种立法体例。大陆法系一般采和解分离主义，英美法系则多采用和解前置主义。虽然我国的破产法从编撰的外观上看模仿了英美法系的立法结构，将和解程序规定于破产法中而没有另行制定专门的和解法，但就和解与破产清算相互关系的实质层面上分析,我国破产和解制度立法体例与大陆法系比较相近,采用和解分离主义。

(三)破产宣告前的和解动辄滑向破产清算程序，破产和解制度在很大程度上形同虚设。破产和解协议是债务人与债权人会议之间就债务的延期清偿或减免而达成的以避免适用破产清算程序的书面协议。和解协议必须经债权人会议议决，且通过和解协议的决议，必须由出席债权人会议的有表决权的债权人的过半数通过，并且其所代表的债权额必须占无财产担保债权总额的三分之二以上。和解协议达成后，还要经法院审查认可，并发布公告。可见，和解协议是经过当事人的慎重议决，并经过严格的法律程序作出的，任何一方不依照执行，均构成违反和解协议。同时，和解协议是债权人作出重大让步而妥协产生的，债务人必须无条件、忠实地执行和解协议，否则就意味着对债权人利益的重大侵害。在我们看来，一旦债务人未执行和解协议，就毫无通融地被宣告破产，会轻易导致破产和解的失败，债务人、债权人先前为和解所付出的一切努力将付之东流，这也与我们鼓励破产和解的初衷大相径庭。

(四)破产和解程序的运行过程缺乏有效的监督机制，损害债权人合法权益的现象时有发生。依照我国现行的破产制度，能够成为破产和解程序监督主体的是法院和债权人会议。不过，法院并不实际具体地参加破产和解程序，而且现行法也没有规定债务人应定期向法院报告企业经营的进展状况。另一方面，债权人会议不可能经常召开，更不可能全部驻进债务人企业内部。这种局面造成了和解程序监督上的消极性和滞后性。由于企业资产完全控制在债务人手中，并由债务人主持进行生产经营活动&在缺乏有效监督的情况下， 债务人就很容易利用和解程序进行资产转移、隐匿、私分、挥霍浪费等，从而严重损害债权人的利益。

三、完善我国现行破产和解制度的建议

(一)完善破产和解制度的立法

1. 实现破产和解制度的独立化。实现破产和解制度的独立化,就是将它从同破产整顿制度相融的状态中解救出来。

2. 实现破产和解制度的一元化。无论破产主体为国有企业、集体企业、“三资”企业或者私营企业,也无论企业法人是依企业法或公司法设立的,都应实行相同的破产和解制度,而不应有所区别。

3. 实现破产程序与和解程序的分离化。我国的破产和解既没有按英美模式设计,也有别于大陆模式,是一种不彻底的和解分离主义。这样做的结果,是降低了和解制度的功能,不利于发挥和解在预防债务人破产上的积极作用。

(二)重建我国破产和解的程序规则,加强程序的严肃性和操作性

1. 放宽和解的原因。我国现行的破产法把破产和解程序启动的原因规定为企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的。笔者认为,这是不合理的。因为,破产和解与破产清算的目的是不同的,设立和解制度的目的是给债务人提供复苏与发展的机会,使债务人通过改善经营管理实现复兴,从而摆脱经济困境,避免破产。而在债务企业濒临倒闭的情况下,即使在有经营管理人员也往往回天无术,从而大大降低了企业复苏成功的可能性。因此,建议将债务人有不能支付到期债务的可能作为和解程序的起因,使债务人在发生破产的实质原因之前未雨绸缪。

2. 完善法院对和解的审查制度。确立人民法院在和解中的主导地位,就是强调法院在和解中的决定地位,即只有通过法院的审查合格,经最终裁定,和解协议方能生效。完善法院对和解的审查制度。

3. 完善对和解中中小额债权人利益的保护制度。

(三)建立和解制度的辅助程序

1. 建立简易破产和解程序。

根据我国法律,破产和解必须经过启动破产程序、提出和解申请、提交和解协议草案、债权人会议表决、法院审查和解协议、公告和解六个阶段,从启动破产程序到和解协议生效要经过一年甚至更长的时间。和解过程中,债务人财产始终处于闲置状态,浪费社会资源,不利于债权实现。

2. 建立破产和解程序的监督机制。

在破产和解程序中,企业资产完全控制在债务人手中,并由债务人主持进行生产经营活动,包括法院在内的任何组织和个人均不予干涉,但如果这样,债务人很容易利用和解程序进行财产转移、私分以及挥霍浪费等违法活动,损害债权人的合法权益。因此,在破产和解程序中有必要建立完善解程序监督主体的,一是法院;二是债权人会议。

3. 建立商会和解制度。

商会和解制度是指具有商人身份之债务人向当地的商会申请和解,由商会许可而进行的和解。商会和解是台湾破产立法的一大特色,各国破产法均无此项规定。商会和解的进行程序及法律效果,除有特殊规定者外,多准用法院和解的规定。商会和解申请须有和解原因发生时,破产申请前,债务人未向法院申请的情况下,向当地商会请求和解是有效的。商会接到和解申请后,经审查批准了该请求,商会和解即告成立。

四、结语

综上，破产和解制度作为我国现行《企业破产法》规定的一项重要法律制度，对于保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序，推动社会主义市场经济秩序的发展具有重大意义，但随着我国社会主义市场经济的发展，该制度凸显了一些不足之处，其应有功能并未充分地发挥出来，笔者试从立法上系统地分析该制度并提出完善这一制度的若干建议，是为美芹之献，供理论法学界、司法实务界和立法部门参考，望对这一制度的发展尽绵薄之力。

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来源：江苏法院网  作者：胡发富