作者按语：

本文涉及物权法与破产法理论的衔接，考虑到理论晦涩，为便于实务理解，故归纳文章主要观点如下：

一、购房人权利中，可能优先的是在继续履行合同情况下购房人请求交付房屋现状的物权请求权，不是在解除合同情况下购房人请求退还购房权的金钱请求权。此处所谓优先，实质是继续履行购房合同，使购房人取得房屋现状，使之脱离出破产财产的范畴。

二、管理人行使合同解除权，以能否扩张破产财产为标准。如继续履行合同对破产企业而言权利大于义务，有利于扩张破产财产，则应履行；反之义务大于权利，使破产财产缩减，则应解除。而不能恣意解除或怠于解除。

但是，购房人的物权请求权在符合下列三个条件之一时，便能够对抗管理人的解除权：

1、购房人已经付清全款。理由是管理人能够行使解除权的合同，仅是待履行的双务合同，不包括一方已履行完毕的合同。这部分对照《企业破产法》第18条第1款即可得出观点，较简单，故文章只一笔带过，未展开详细论述，感谢王欣新教授认真阅读全文特地来电指出文章未具体论述这部分观点的缺陷，向王老师严谨的治学态度学习，为保持体系的完整，在此补充说明。

购房人可能是在购房合同签订之后付清全款，也可能是在购房合同签订之前付清全款，后者涉及到以房抵债的问题，文章观点是：只要购房人是切切实实地付清了全款，无论其付款的最初目的是房款，还是由借款或其他业务款转化为房款，只要不触及下列四方面的内容，均为有效。第一，如果在借款或其他业务款项发生的同时，就约定了一旦现金偿债不能就以房抵债，则触及流质，该以房抵债协议无效。但若在借款或其他业务款发生后，因现金偿债不能而以房偿债，则以房抵债协议依然有效，这也与最高人民法院民二庭杨临萍庭长在民商事审判会议上对以物抵债协议的讲话内容一致。第二，如果以房抵债是在破产临界期（破产受理前6个月内）实施的，属于《企业破产法》第32条规定的个别清偿，应予撤销。但若在破产受理6个月前就以房抵债了，则以房抵债协议有效（破产受理6个月前的现金偿债都是有效的，举重明轻，以房偿债当然有效）。第三，如果以房所抵的债的内容本身是虚构的，属于《企业破产法》第33条规定的“虚构债务或者承认不真实的债务”、以及《合同法》第74条规定的“无偿转让财产”的情形，应予撤销。第四，如果以房抵债的房价明显低于市场价格，属于“以明显不合理低价转让财产对债权人造成损害并且受让人知道”的情形，应予撤销。所以，《企业破产法》和《合同法》已对可能滥用以房抵债不当损害其他债权人的情形予以了各方面的规制，无需司法一概认定无效而以噎废食。

2、消费者购房人（一套房、居住房）付款额超过50%。理由是已经触发了消费者购房人的物权期待权，故纳入生存权保障的范围。这部分比照2015年《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条关于购房人权利对抗执行债权的规定，可得出观点：执行债权与破产债权在物权法体系中均属于已经产生了支配力的准物权性质的债权范畴，当购房人权利能够对抗执行债权，则同样能够对抗破产债权，而立法赋予管理人合同解除权，本意就是扩张破产财产偿付破产债权，但对能够对抗破产债权的前述物权请求权而言，当然地能够对抗管理人的合同解除权。

3、购房合同已经预告登记。理由是预告登记有破产保护效力。我国《企业破产法》在《物权法》引入预告登记制度前实施，故未将破产保护效力纳入破产立法（德国便将预告登记的破产保护效力纳入了破产立法），但根据预告登记对其他债权人的公示法理也可延伸出破产保护效力。

预告登记并非在签订购房合同的同时办理，而是对已签订的购房合同追加预告登记，并且是在破产受理前1年内追加预告登记的，参照《企业破产法》第31条“对没有财产担保的债务提供财产担保”的规定，应予撤销预告登记。

三、前述三种购房人权利优先的范围，仅及于房屋现状（房屋或在建工程），这也能够解释并解决房屋续建资金为何能优先于购房人权利，使实践难题得到释解。

此处所谓优先，实质是购房人取得房屋现状。在房屋现状已是可交付房屋的情况下，操作较为简单。但在房屋现状仅是在建工程的情况下，购房人仅能取得标的房屋指向的部分在建工程，购房人可以选择委托管理人引入续建资金，在购房人按比例承担续建资金的情况下，取得建成房屋；购房人也可以选择委托管理人出售在建工程，取得该部分在建工程的转让款。

四、前述三种购房人权利优先的顺序不同：消费者购房人付款额超过50%时，购房人取得的房屋现状不再附着抵押权和建设工程价款优先权。另两种购房人，则依开发商出售房屋是否取得了抵押权人和建设工程价款优先权人同意而由抵押权人和建设工程价款优先权人释放了优先性、以及预告登记是否在抵押登记之前等公示原理，进行确定；若抵押权人和建设工程价款优先权人未释放优先性，且抵押登记在预告登记之前，则抵押权和建设工程价款优先权仍附着于购房人取得的房屋现状，购房人只有代偿了标的房屋项下的抵押债权和建设工程价款（仅指标的房屋项下的、并非整个工程项下的），才能取得无负担的房屋现状。

前述仅为作者个人观点，仅供参考。具体理由在文章中详述。

保障生存利益与维护交易安全的平衡

——房地产开发企业破产中购房人权利之顺位研究

摘要：

近年来，房地产开发企业破产大量涌现，其中购房人权利的顺位引发颇多争议。本文从破产实践对购房人权利的优先顺位安排为问题切入；提出基于保障生存利益将付款额超过50%的消费者购房人的物权请求权纳入优先顺位，基于维护交易安全将经过预告登记的购房人物权请求权纳入优先顺位。前述优先路径的实践适用方法是，在标的房屋是现房的情形，将处于优先顺位的购房人物权请求权推进至物权（现房所有权）；在标的房屋是期房的情形，将处于优先顺位的购房人物权请求权部分推进至瑕疵物权（以期房现状履行）、部分转化为金钱请求权（以期房与现房之间的价差超过未付房款的部分产生损害赔偿请求权作普通债权受偿）；将不具优先顺位的购房人物权请求权以及虽具优先顺位但购房人不作主张的物权请求权，完全转化为金钱请求权作普通债权受偿。

关键词：

房地产开发企业破产；购房人权利；生存利益；交易安全

引言

近年来，随着房地产政策的调整、房地产市场的饱和，各地破产实践中涌现出大量的房地产开发企业破产。在此类审理中，准确判定购房人权利之顺位无疑至为关键。笔者发现，关乎“维稳”的需要，在购房人和与之形成权利冲突的其他破产债权人尤其是其他优先债权人（建设工程承包人、担保债权人、职工债权人等）之间，无论学术界还是实务界，均以生存利益保障为由，给予了购房人更多的关注，寻找各种路径将购房人权利排位于其他各类破产债权之前。然而，如此的“超级优先权”定位，却引发了其他破产债权人尤其是抵押银行的极大争议：在立法未设计购房人权利公示规则的情况下，迳行将未经公示的购房人权利凌驾于已作公示的其他优先权之上，已完全超出银行对信贷风险的预测能力和控制范围，将迫使银行放弃对房地产业融资输血，是牺牲交易安全达成维稳目标的“短视”行为。

基于此，本文试图以保障生存利益与维护交易安全的平衡为视角，对房地产开发企业破产中购房人权利之顺位提出粗浅想法。

一、问题提出：破产实践对购房人权利的优先顺位安排

购房人权利系源于购房人与房地产开发企业签订的商品房预售合同，其一是基于商品房预售合同的继续履行，要求房地产开发企业交付房屋并办理所有权登记；其二是基于商品房预售合同的解除，要求房地产开发企业退还购房款并赔偿损失。二者均系购房人对房地产开发企业的债权；所不同者，前者是物权请求权，后者则为金钱请求权。

《企业破产法》第18条第1款和第53条为购房人之物权请求权向金钱请求权的转化设置了路径：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人”；“管理人或者债务人依照本法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权”。

（一）现象

前述购房人权利，立法并未规定优先顺位；然而破产实践基于“维稳”需要，多以直接或“变通”路径，对购房人权利作出实质性的优先顺位安排。

1.对待履行的商品房预售合同，一概继续履行。前文已述，《企业破产法》第18条第1款赋予了管理人对待履行合同的解除权。但在房地产开发企业破产中，鲜有管理人运用这一解除权。理由显而易见：继续履行商品房预售合同，意味着将购房人的物权请求权推进为物权，由此脱离出破产财产的范畴，以对抗其他破产债权人。而解除商品房预售合同，则购房人之金钱请求权仅能作普通债权申报，与其他破产债权人从同一破产财产中各自分取一杯羹。[1]

第一，前述一概继续履行，违背了对管理人解除权的行使标准——管理人必须以实现破产财产最大化为标准，选择解除或继续履行。管理人之所以被赋予对待履行合同的解除权，是基于破产程序的概括执行目标，避免任何一个债权人从个别执行中获得优于其他债权人的地位，保护全体债权人利益而非个别债权人利益，与“破产程序一经开始，所有债权视为到期”规则是一致的。

据此，管理人对待履行的双务合同项下的债权债务，可选择解除或继续履行（单务合同和单方已履行完毕合同，要么作为破产财产，要么作为破产债权，已被纳入破产法相应部分的调整范围，无需待履行合同制度再加规范），[2]目的是“摆脱对破产财产构成负担的合同，履行对扩大破产财产有利的合同”，[3]最大限度地扩充破产财产的范围，最大限度地保护一般债权的整体利益而限制个别债权取得破产程序外的利益，从而实现破产程序的概括清偿。在这种立法目的规范下，管理人行使解除权，应当遵守破产财产最大化标准，即解除合同或继续履行合同何者能使破产财产最大化。这也是国外破产立法通行的“商业判断”标准，只要能给破产财团带来利益，便可行使合同解除或继续履行的选择权。[4]

由上分析，在房地产开发企业破产中，除购房人尚未支付购房款或仅支付少量购房款、以及商品房现售价格较预售价格大幅度滑坡等个别情况外，管理人概不解除待履行的商品房预售合同，坚持以较高价值的房产换取较低金额的购房余款，显然不符合前述破产财产最大化标准。

第二，前述一概继续履行，违背了对管理人解除权的限制标准——唯有购房人权利处于优先顺位，才能对抗普通破产债权而限制管理人行使解除权。前文已述，对待履行合同，管理人能为破产财产最大化而行使解除权。然而该项解除权仍受一定限制。对这一问题，应当分析待履行合同上的权利冲突：对待履行合同，在未破产的场合，权利冲突系在债权人与债务人之间展开，故要求双方均诚信守约。但在破产程序中，债权人与债务人之间责任相对性的封闭结构已不存在，债务人本身已无独立利益，其财产将被分配给全体债权人，[5]故在全体债权人争抢破产财产的过程中，产生债权人之间的权利冲突。[6]

此时管理人行使解除权，是代表破产债权整体利益、行使公共管理扩充破产财产、排除某项债权单独追索而平衡保护全体债权的需要。但若单独追索的某项债权本身便存在对普通破产债权的优先顺位、应当优先于普通破产债权受偿时，前述管理人解除权便无适用立场。如对不动产租赁合同之出租人破产情形，国外破产立法的通行做法是对管理人行使解除权予以限制，本因是传统民法理论之“买卖不破租赁”，租赁权可对抗物权，何况效力次之的普通破产债权。[7]

据此，在房地产开发企业破产中，管理人概不行使解除权，相当于赋予了购房人权利以优先于普通破产债权的地位。

2.对待履行的商品房预售合同，与“在建工程”捆绑变价。在房地产开发企业破产中，大量的情形是预售房屋尚为期房、且已资金告罄无力续建，只能作“在建工程”转让。此时管理人仍坚持不解除商品房预售合同，而将待履行合同与“在建工程”捆绑变价（被称为房地产开发项目的整体转让），确保商品房预售合同的继续履行。

笔者认为，这一做法同样将已构成债务负担的待履行合同，纳入了优先受偿的通道：前文已述，在商品房现售价格与预售价格未发生较大滑坡的情况下，购房款已全额或部分支付但房屋尚未交付的商品房预售合同，对破产企业而言实为一项债务负担，将之与纯资产性质的“在建工程”合并转让，已蕴含了以“在建工程”变价款优先偿付购房人债权的内容。并且，就实践操作而言，“搭售”商品房预售合同的结果是，购房人能以支付剩余购房款的方式，向“在建工程”受让人主张房屋所有权，倘若“在建工程”施工未久但购房款已付大半，此项合同负担将导致“在建工程”乏人问津，无力吸引投资而完成续建；又或者使“在建工程”以超低价甚至无偿售出，相当于将“在建工程”变价款先作购房人清偿，损害了其他破产债权人利益。

与待履行合同的继续履行相同，学界通常认为，待履行合同的转让，同样以能实现破产财产最大化或待履行合同项下债权处于优先顺位为条件。[8]据此，管理人将待履行合同与“在建工程”捆绑变价，亦变相给予了购房人权利以优先于普通破产债权的地位。

3.对解除待履行商品房预售合同而产生的购房人金钱请求权，予以优先清偿。与前文所述之“变通”路径不同，此种做法对购房人权利优先并不遮掩，并一概冠以“生存利益保障”的名义，于实践中亦屡见不鲜。

（二）问题

1.缺少公示的、大规模的购房人优先权利，损害交易安全。购房人权利，无论是基于继续履行商品房预售合同而产生的物权请求权，还是基于解除商品房预售合同而产生的金钱请求权，均属于债权。根据传统民法理论，债权是相对权，不具备对抗第三人的效力；物权是绝对权，基于对物的支配力而产生排他性。因此权利公示通常是对物权的要求。民事法律关系是民事主体之间的权利义务关系，若这种权利义务的变动只涉及民事法律关系的当事人，对第三人利益没有影响，那么第三人知道与否都无必要；但若这种权利义务的变动不仅涉及民事法律关系的当事人，对第三人利益也产生了影响，那么应该让第三人知道权利义务的变动情况，使第三人能够早做准备，决定自己为或不为某一行为，避免遭受预想不到的损害，保护交易安全。[9]

然而，破产实践给予了购房人权利以对抗第三人的效力，也即使购房人权利产生了某些物权效力。尤其是，所对抗者，往往不限于普通破产债权，还包括建设工程价款优先权和担保物权。[10]后者是真正的物权，履行过取得物权及其对抗力所需的公示手续，根据《企业破产法》第109条享有“别除权”的优待。而建设工程价款优先权，依据《合同法》第286条和2002年《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《建设工程价款批复》）第1条，较担保物权更为优先，其优先权性质接近于从特殊的承揽合同（建设工程合同）中产生的不动产留置权。[11]

如此强大的对抗力，却无相应的公示配套；加之购房人权利的规模甚广，往往能覆盖房地产开发企业破产财产的全部（至房地产开发企业破产时，债务人财产几乎悉数投入“在建工程”——购房人权利之兑付标的，已无残余供给其他破产债权人），对交易安全构成极大威胁。银行放贷以准确预估交易风险为前提，倘使担保物权不能发挥担保作用，会影响金融信贷的稳定。处于优先顺位的建设工程价款虽无公示，“留置物”建设工程却有“公示”，银行可评估建设工程价值而预判建设工程价款给金融信贷带来的风险，将之作为核算贷款利息的要素之一。然而将购房人权利列入优先顺位，对购房人人数和权利金额却无公示，放贷银行无法纳入风险预估。特别在期房预售的情况下，往往是房地产开发企业的破产财产仅余“在建工程”，处于优先顺位的购房人权利却是巨额的现房总价，由此对信贷安全造成极大冲击。故也有银行称，未来的房地产业，唯有银行自己担任开发商，才能确保资金安全。

2.预售房屋仍为“在建工程”的房地产开发企业破产，无力吸引续建资金。房地产开发企业破产的常见情形是，预售房屋尚为期房，破产企业已无续建资金。此时必须依靠外来投资。然而，在购房人权利优先的情况下，又有何路径保障续建资金的安全？倘若以破产企业名义对外借款，该笔借款仅能作共益债务偿还，劣后于购房人权利、建设工程价款优先权、担保物权；即使将“在建工程”与商品房预售合同合并转让，前文已述，合同负担将使“在建工程”乏人问津。

二、理论分析：购房人权利优先的适法路径

（一）基于生存利益保障

1.此项优先权利的范围是，付款额超过50%的消费者购房人的物权请求权。关于购房人权利之优先顺位，并未见诸《合同法》、《物权法》、《破产法》等法律规定，但于一系列司法解释中，明确了付款额超过50%的消费者购房人的物权请求权优先规则。

《建设工程价款批复》）第2条规定“消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”原最高人民法院执行办（现为执行局）（2005）执他字第16号批复进一步强调，《建设工程价款批复》关于已交付购买商品房的全部或大部分款项的消费者应优先保护的规定，是为保护消费者居住权而设置的，消费者购房应是用于满足生活居住需要，而非用于经营，不能扩大解释。

然而，前述司法解释于实践操作中仍有不明之处，何为“消费者”、何为“全部或大部分款项”。笔者认为，可比照2015年《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议复议规定》）第29条关于购房人权利对抗执行债权的规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”根据传统民法理论，执行债权与破产债权均系对标的物已形成直接支配关系的准物权意义上的债权，当购房人权利能对抗执行债权时，则亦能对抗破产债权。[12]

综合上述，归纳出此项优先保护的购房人权利的三个必备要素。第一，该购房人是消费者。这要求，必须是“个人购房”，而将公司购房排除在外；必须是“用于居住”，而将写字楼、商铺等排除在外，但对“用于居住”作宽泛理解，有居住功能即可，商住两用亦在其列；必须是刚性需求，“买受人名下无其他用于居住的房屋”。第二，付款额超过50%。第三，给予优先的是付款额超过50%的消费者购房人的物权请求权，而非在解除合同情况下的金钱请求权。

探究前述司法解释的意图，此项购房人优先权利应定位于“生存利益保障”，是基于生存利益大于经营利益的社会政策原则，赋予购房人以生存利益的优先顺位。故给予优先顺位的情形，仅限于消费者购房人的付款额超过50%，对其商品房预售合同项下的物权请求权必将转化为物权能够达到足够期待的情况。

2．此项优先权利的顺位是，能对抗其他一切权利。前述司法解释给予购房人权利优先顺位的力度甚大，根据《建设工程价款批复》，付款额超过50%的消费者购房人的物权请求权可对抗建设工程价款优先权，换言之可对抗优先顺位次之的担保物权；根据《执行异议复议规定》，可对抗执行债权，换言之可对抗破产债权。

（二）基于交易安全维护

前文已述，购房人权利优先的最大弊端是，赋予该项债权以对抗第三人的物权效力，却无配套公示，损害交易安全。然而，对债权中的不动产物权请求权，立法已建立了通过“预告登记”这一公示方式、赋予其物权对抗力的制度，给购房人权利优先给出了另一条无碍于交易安全的适法路径。

预告登记制度源于普鲁士法，于《德国民法典》中定型，《德国民法典》第883条第1款规定，“为保全转让或废除土地上一项权利的请求权，或者保全转让或废除设定于土地上一项权利的请求权，或者保全变更此种权利的内容或此种权利的顺位的请求权，可在土地登记簿中作预告登记。为保全将来的请求权或附条件的请求权，也允许作预告登记。” [13]在我国，预告登记制度见诸于《物权法》第20条的规定，“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”建设部《房屋登记办法》第67、68条并作细化，“有下列情形之一的，当事人可以申请预告登记：（一）预购商品房；（二）以预购商品房设定抵押；（三）房屋所有权转让、抵押；（四）法律、法规规定的其他情形”，“预告登记后，未经预告登记的权利人书面同意，处分该房屋申请登记的，房屋登记机构应当不予办理。预告登记后，债权消灭或者自能够进行相应的房屋登记之日起三个月内，当事人申请房屋登记的，房屋登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记。”

1.预告登记应具备“权利满足”效力并延伸出“破产保护”功能，使被登记的购房人物权请求权在破产程序中亦得履行。根据《物权法》第20条对预告登记的制度设计，预告登记有“权利保全”效力，能够赋予被登记的物权请求权以对抗第三人的物权效力；也即，被登记的物权请求权虽属债权，但登记使其产生了某些物权效力——对抗第三人，凡违反登记之物权变动，均属无效。

然而，预告登记是否有“权利满足”效力，特别在被登记的物权请求权的相对人陷入破产之后，该物权请求权的履行能否得到保障，从而延伸出“破产保护”功能？在我国却存在争议。有学者认为，《物权法》和《企业破产法》并未对预告登记的“破产保护”功能作出规定，被登记的物权请求权面临着管理人解除权的障碍。[14]笔者认为，《企业破产法》未规定预告登记具备“破产保护”功能，是因为《企业破产法》起草施行在先、《物权法》起草施行在后，《企业破产法》不可能预见到预告登记制度并作预先规范；而由《物权法》规定预告登记在破产程序中的效力，不符合立法规范，亦使《物权法》体系过于庞杂。但对《物权法》第20条进行解释，“破产保护”功能是其设计预告登记制度的应有之义，由此限制管理人行使解除权。理由如下。

一方面，从预告登记的立法目的看，《物权法》设计预告登记制度，是为“保障将来实现物权”，提供的是实现物权变动的担保工具。在民法权利体系中，债权与物权泾渭分明，当事人依据不动产合同取得的是债权（物权请求权）而非物权。鉴于不动产物权的取得颇费时日，在签订合同取得物权请求权、至行使物权请求权取得物权的漫长过程中，物权的取得面临诸多威胁，《物权法》设计预告登记制度，防止被登记的物权请求权遭受妨害或侵害。根据全国人大常委会法制工作委员会的解释，“预告登记的实践意义在于，权利人期待的未来发生的物权变动对自己有极为重要的意义，非要发生这种变动不可；法律也认可这种变动对权利人的意义，予以保障。”[15]学界也认为，预告登记担保的是“权利满足”，即被登记的物权请求权人在请求权的履行期限未届至或履行条件未成就时，能排斥他人而保障请求权在未来发生指定的效果。[16]因此，预告登记对抗的不仅是第三人取得物权，还包括相对人不予协助，“得经由诉讼令其协助，而后基于判决为之”。[17]

预告登记的此项担保功能，不会仅因请求权相对人陷入破产而落空。借鉴域外破产立法，《德国破产法》第24条规定，“为保全破产人的土地权利，或者破产人登记的权利让与、消灭或权利内容、顺位变更请求权，在登记簿中记入预告登记时，债权人对破产管理人得请求履行。”[18]我国台湾地区虽无明文规定，但预告登记之“破产保护”功能受到学者肯定。史尚宽先生认为，“破产人在破产之前与预告登记权利人订立合同并进行预告登记，除非该合同有撤销原因的情况，预告登记权利人的权利应当受到保全。”[19]张龙文先生认为，“所有权移转之假登记与本登记之间，如果作为标的的不动产被编入破产财团，在此情况下，仍不妨碍办理本登记。”[20]

另一方面，从管理人解除权的立法目的看，前文已述，《企业破产法》设计管理人解除权，是为管理人代表破产债权整体利益、行使公共管理扩充破产财产、排除某项债权单独追索而平衡保护全体债权的需要，但经预告登记的物权请求权被赋予了对抗第三人的物权效力，此处“第三人”不仅指请求权相对人在通常状态下的其他债权人，还包括请求权相对人在被保全、执行和破产状态下的查封债权人、执行债权人和破产债权人。并且，鉴于预告登记能对抗第三人，管理人无法将标的物处分给第三人，无法实现标的物的交换价值，迫使管理人只能将标的物用于被登记的物权请求权的履行。《德国民法典》第883条第2款规定，“在预告登记后就土地或权利作出的处分，在它会妨害或侵害请求权的限度内不生效力，即使处分以强制执行或假扣押方式或由支付不能程序中的管理人为之，亦同。”[21]这是预告登记对抗效力在保全、执行和破产程序中的延伸。

2.预告登记应具备“顺位保留”效力，使被登记的购房人物权请求权推进至物权后的顺位按预告登记时间确定。“顺位保留”是预告登记的又一效力。《德国民法典》第883条第3款规定“预告登记请求权如果以不动产物权让与为目的，物权的顺位以预告登记之时为准。”[22]然而《物权法》对此无明文规定，有学者据此认为，不宜承认预告登记的“顺位保留”效力，仅在预告登记推进至本登记后，依本登记时间确定物权顺位。[23]笔者持相反意见，理由如下。

其一，根据传统物权法理论，物权顺位应按公示时间确定。当物权请求权被预告登记，未来的物权变动便被预先公示，能为标的物之未来交易对象知晓并纳入风险评估和成本核算的范围。故应按预告登记时间确定物权顺位。

其二，预告登记赋予物权请求权以对抗第三人的物权效力，则“顺位保留”是其必然延伸。当某一物权请求权被预告登记，就同一标的物便无法再设置同一种类的物权变动或未来物权变动，然而不同种类的物权变动或未来物权变动依然可以设置。如在对某一房屋所有权请求权进行预告登记、至完成本登记的期间内，依然可以实施房屋抵押权（抵押权请求权）的登记（预告登记），此时若按本登记时间确定物权顺位，则未来的房屋所有权将附着抵押权负担，构成对房屋所有权的实质侵害，有违预告登记可对抗第三人的法理；故应按预告登记时间确定未来的物权顺位，唯有在先预告登记的房屋所有权因故无法实现，如购房人放弃房屋所有权请求权、错过将预告登记推进至本登记的3个月期限等，在后登记（预告登记）的房屋抵押权（抵押权请求权）才发挥效力。

据此，对同一标的物上的多项并存物权，能依物权请求权之预告登记时间，确定顺位。在房地产开发企业破产中，被登记的购房人物权请求权在经管理人履行而推进至物权后，不能对抗在先设立的该房屋项下土地抵押权、在建工程抵押权、建设工程价款优先权（前述抵押权人、优先权人同意房屋预售的除外；实践中，房屋和土地管理部门往往规定，商品房预售许可、商品房预售合同备案需经前述抵押权人、优先权人同意，因此凡经网签的商品房预售合同，房屋所有权与在先抵押权、优先权冲突的情形并不多见）；但能对抗在后设立的预告登记抵押权、抵押权以及在后形成的查封债权、执行债权和破产债权。

三、实践应用：前述购房人权利优先路径的具体适用

（一）将处于优先顺位的购房人物权请求权，推进至物权（房屋所有权）

在房地产开发企业已将预售房屋建成现房的情况下，通常能将处于优先顺位的购房人物权请求权推进至物权，然而实践中仍应把握下述要点。

1．对体现生存利益的“付款额超过50%的消费者购房人的物权请求权”，进行严格界定。前文已述，司法解释将付款额超过50%的消费者购房人的物权请求权置于优先顺位，是将对抗第三人的物权效力加诸债权之上，然而未配套公示规则，对交易安全已有妨碍；及至破产实践中的种种扩张，对交易安全构成危害。

据此，笔者认为，对此项优先权利，应予严格界定，避免将“生存利益”保障滑变为“维稳”保障。其一，衡量“付款额超过50%”以及“买受人名下无其他用于居住的房屋”的时间节点，应是破产受理时。防止购房人在房地产开发企业进入破产后增加付款或对其他房屋进行紧急处分。其二，鉴别商品房预售合同和付款记录的真伪。由于此项优先权利缺少公示，实践中很难避免购房人与房地产开发企业恶意串通之情形。网签作为防止“一房二卖”的行政管理手段，具备部分公示功能；对未经网签的商品房预售合同应作严格审查，无特别事由不作网签者，不予认可。对大额购房款支付仅有现金收据而无转账记录的，不予认可。其三， “以房抵债”的，不能列入消费者购房人的范畴。此处特别要甄别“以房抵债”但将商品房预售合同网签在关联自然人名下的情形。通过前述严格界定，使此项优先权利更贴合“生存利益”保障的本意，避免对正当的商业实践产生过度冲击。

2．在破产临界期内对既有购房人物权请求权追加预告登记的，准用管理人对既有债务追加物保的撤销权。《企业破产法》第31条第（3）项规定了管理人对既有债务追加物保的撤销权：在人民法院受理破产申请前一年内，对没有财产担保的债务提供财产担保的，管理人有权请求人民法院予以撤销。此项管理人撤销权的用意是避免偏颇清偿，对既有债务追加物保“意味着本应用于集体清偿的财产变成了物保债权人优先受偿的标的，从而使普通债权人通过破产程序能够获得的清偿数额减少，显然不符合通过破产程序实现公平清偿的目标”。[24]对既有物权请求权追加预告登记与对既有债务追加物保相似，均是对既有债务追加对抗普通破产债权的物权效力，使之优先受偿。故在破产临界期内对既有购房人物权请求权追加预告登记，亦准用管理人撤销权，行使要点在于以下几个方面。

第一，此项管理人撤销权，撤销的仅是对既有物权请求权追加的预告登记，而非与物权请求权同时设立的预告登记。这是因为，于设立之初便附着预告登记的物权请求权与附着物保的债权相同，属“同时交易”，在给债务人带来债务负担的同时，也带来新的价值或利益。“当债务人濒临破产边缘，诸多债权人未必愿意与债务人继续商业交往，为鼓励债权人继续交易而留存债务人的营运价值，应承认其构成偏颇撤销的例外情形”。[25]

此处特别指出，倘若预告登记的标的物是期房，在破产临界期内还有续建，则续建的房屋部分，视同追加的预告登记，纳入管理人撤销范围；而不论前述预告登记是与物权请求权同时设立，还是于物权请求权设立后追加。鉴于房屋所有权不能分割，购房人行使被登记的物权请求权取得完整物权的，需向管理人缴纳续建房屋部分的价值金额。这是因为，当破产临界期届至，债务人便进入概括偿债状态，债务人财产应平等分配给全体债权人；用于清偿被登记的物权请求权的，只能是当时的期房现状，不包括续建的房屋部分。此时对被登记的房屋进行续建，是将本应用于集体清偿的续建费用，转作预告登记人单独受偿的房屋增值。美国学者将此类案件比作“肥猪”案件，虽未直接追加物保，但后续建设的花费使物保价值较物保设立时（小猪）有了较大提升（变成大猪），客观上抬高了物保债权人的受偿、减少了其他债权人的可分配财产，实际上产生了偏颇效果，故应在适当范围内撤销。[26]

第二，此项管理人撤销权，撤销的仅是所追加的预告登记，倘若被登记的物权请求权本身是付款额超过50%的消费者购房人的物权请求权，依然享有该物权请求权本身具备的优先顺位。

3．在破产临界期内将既有债权转作物权或附预告登记的购房人物权请求权（以房抵债取得房屋所有权或签订商品房预售合同并办理预告登记）的，准用管理人对个别清偿的撤销权。在房地产开发企业破产中，“以房抵债”是常见情形，有直接交付房屋并办理所有权登记的；也有仅仅签订商品房预售合同，但通过网签或预告登记，将标的房屋锁定在债权人名下的。有观点认为，“以房抵债”形成的商品房预售合同（以下简称“以房抵债合同”）系实践合同，在用于抵债的房屋所有权变动至债权人名下前，合同不生效，仍按基础关系确定债权人与房地产开发企业之间的债权债务。[27]笔者则认为，“以房抵债”合同是债权人与债务人依其意思自治对彼此权利义务的调整，强令前述调整非经实践不能生效，有悖债的自由。然而，“以房抵债”合同较之正常交易形成的商品房预售合同（以下简称“正常交易合同”），又存在“非同时交易”与“同时交易”的区别。正常交易合同属“同时交易”，在给债务人带来债务负担的同时，也带来新的价值或利益，不在管理人撤销之列。“以房抵债”合同却仅是在事后将债权人的金钱请求权转化为物权请求权。金钱请求权在不附担保物权的情况下不具备对抗第三人的物权效力；而物权请求权，前文已述，“以房抵债”的债权人不是消费者购房人，其物权请求权在不附预告登记的情况下亦不具备对抗第三人的物权效力。因此，“以房抵债”合同未经预告登记的，于破产程序中的受偿顺位并无实际意义。但倘若“以房抵债”合同办理了预告登记、甚至直接交付了房屋办理了所有权登记的，其实质便是债权人通过“以房抵债”将不具对抗第三人效力的债权转化为了具备对抗第三人效力的物权请求权甚至物权，此时准用《企业破产法》第32条“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销”的规定，由管理人行使对破产临界期内个别清偿的撤销权。

前文述及了在破产临界期内对既有购房人物权请求权追加预告登记、将既有债权转作物权或附预告登记的购房人物权请求权的，管理人可分别行使对既有债务追加物保、个别清偿的撤销权。此处需要澄清的是，对本身已处优先顺位的购房人物权请求权（包括付款额超过50%的消费者购房人的物权请求权和已经预告登记的购房人物权请求权）的履行，将其从物权请求权推进至物权，却是其自身具备的对抗第三人物权效力的应有之义，在进入破产程序后亦能进行，在破产临界期内实施，自然不在撤销之列。

（二）将处于优先顺位的购房人物权请求权，部分推进至瑕疵物权、部分转化为金钱请求权

房地产开发企业破产的多数情形，是期房仍在建设中，无法完成现房交付。此时的购房人物权请求权，即使处于优先顺位，推进至房屋所有权已是客观不能。解除商品房预售合同将之悉数转化为金钱请求权，将丧失在物权请求权状态下的优先受偿效力，有违公平。将其他破产财产投入房屋续建，即使勉强完成现房交付，却将其他破产债权人的受偿财产洗劫一空，亦有违公平；并且，房地产开发企业为工程建设通常倾囊而出，至进入破产已无力为继，破产后的续建需外来资金，但若建成现房悉作交付，外来资金又何以保障，投资人又何利可图。前述难题令破产实践一筹莫展，出现了本文第一部分所述之对解除商品房预售合同而产生的购房人金钱请求权悉数优先清偿、将商品房预售合同与“在建工程”捆绑变价等有悖法理的现象。如何解决期房问题，笔者观点如下。

1．对处于优先顺位的购房人物权请求权，以期房现状履行；以期房与现房之间的价差超过未付房款的部分产生损害赔偿请求权作普通债权受偿。此处借鉴《德国破产法》，便豁然开朗。《德国破产法》对预告登记请求权所涉不动产物权表述为“土地上的权利”，[28]而不限于土地使用权、房屋所有权的形态。在此介绍《德国民法典》中“土地”一词的含义，德国物权法体系并不像大陆法系其他国家那样将物区分为不动产和动产，而是区分为“土地”和动产。“土地”一词的涵盖范围非常广泛，不仅指土地，也包括土地上的定着物，甚至还包括自然资源等其他不动产，用“土地”一词表述，仅强调其与土地的相关性。

据此延伸，困扰我国房地产开发企业破产的期房问题，也得释解。当房地产开发企业进入破产，“在建工程”虽不能作现房交付，但亦非毫无价值，可作为土地上的定着物，纳入物权请求权的标的；也即可以将处于优先顺位的物权请求权，推进为破产受理时的期房现状。尽管购房人物权请求权系源于对房屋所有权的期待；然而当标的房屋建至中途便遭遇相对人破产，购房人出于趋利避害的本能，在物权请求权处于优先顺位尚得履行的情况下，自然将期待转向仍具价值的“在建工程”，接受管理人以期房现状交付，形成瑕疵物权。

与此同时，购房人得就期房与现房之间的价差，行使双务合同之履行抗辩，不付或少付剩余房款；前述价差超过剩余房款的部分，得向管理人主张瑕疵履约的损害赔偿，作为普通债权在破产程序中申报。

2．购房人对取得的期房现状，以承担续建款为代价委托管理人续建，取得房屋所有权；或委托管理人作“在建工程”转让，取得转让款。对房地产开发企业破产中的“在建工程”，管理人可以亲自完成续建，也可以作“在建工程”转让。对管理人前述行为，应理解为其行使公共管理之责。

管理人亲自完成续建的，对“在建工程”中购房人取得的期房现状部分，系为购房人之物权增值，相应的续建款由购房人承担；对“在建工程”中解除物权请求权（解除商品房预售合同）或无物权请求权（未签订商品房预售合同）部分，系为破产财产增值，相应的续建款作为共益债务支出。管理人依靠外来资金完成续建的，尽管“在建工程”通常附有处于优先顺位的物权请求权、建设工程价款优先权和担保物权；然而续建部分仍可用作融资担保，并且续建部分的建设工程价款仍有自身对续建部分的优先权。

管理人作“在建工程”转让的，对其中购房人取得的期房现状部分，向购房人支付转让款；对其中解除物权请求权或无物权请求权部分，将转让款列入破产财产，向破产债权人清偿。

当然，就理论而言，购房人对取得的期房现状，也可以委托第三人续建或委托第三人作“在建工程”转让。然而，在实践操作中，由于“在建工程”是一个不可分割的整体工程，其中既有购房人取得的期房现状部分，也包括解除物权请求权或无物权请求权的破产财产部分，委托管理人统一续建或统一转让更为适宜。

（三）将不具优先顺位的购房人物权请求权，以及虽具优先顺位但购房人不作主张的物权请求权，完全转化为金钱请求权作普通债权受偿

前文已述，处于优先顺位的购房人物权请求权能够对抗管理人对待履行合同的解除权。因此，此项物权请求权能够完全转化为金钱请求权，仅限于购房人主动解除商品房预售合同的情形，此时产生的退还购房款并赔偿损失的金钱请求权，作为普通债权在破产程序中申报。并且，除购房人基于管理人延期交房等法定事由行使解除权外，购房人违约解除商品房预售合同的，虽产生退还购房款及其利息的金钱请求权，但在房价下滑时还需赔偿预售价格与房屋现值之间的差额，两者相抵后的余额才能作为普通债权在破产程序中申报。

不具优先顺位的购房人物权请求权无法对抗管理人对待履行合同的解除权，管理人需按破产财产最大化标准，选择解除或继续履行。管理人选择继续履行但购房人要求解除的，处理同上。反之管理人选择解除的，购房人无需赔偿房价下滑时的价差，但购房人的金钱请求权同样只能作为普通债权在破产程序中申报。

在对购房人权利按前述规则排定顺位之后，其在破产清算程序中的表决权额、在重整程序中的债权组别以及各组别的债权金额，均按其顺位进行确定。

[1] 关于管理人解除待履行合同后对相对人已履行部分的返还请求权，应作共益债务还是普通债权，存在直接效果说、间接效果说、折衷说、债务关系转换说等各种争论。笔者采折衷说，也即对相对人已履行部分与破产企业已履行部分予以抵销，余额作普通债权。具体理由受本文篇幅及主题所限，不再赘述，观点同王欣新、余艳萍：《论破产程序中待履行合同的处理方式及法律效果》，载《法学杂志》2010年第6期。

[2] 邢玉晟：《论破产法中的待履行合同》，对外经济贸易大学硕士学位论文。

[3] 潘琪：《美国破产法》，法律出版社1999年版，第179页。

[4] 也有部分学者对“商业判断”标准也即破产财产最大化标准提出批评，认为没有考虑待履行合同相对人利益，故提出“利益衡平”标准，但“利益衡平”标准在破产程序中是站不住脚的，对相对人利益不应给予特别考虑，因为破产程序意味着所有无担保债权人将处于同一地位平等受偿，若给予相对人利益以特殊考量，无疑使其获得了比其他无担保债权人更有利的地位。参见崔悦：《论破产管理人对待履行合同的选择权》，华东师范大学2012年硕士学位论文；邢玉晟：《论破产法中的待履行合同》，对外经济贸易大学2006年硕士学位论文。

[5] 王欣新、余艳萍：“论破产程序中待履行合同的处理方式及法律效果”，载《法学杂志》2010年第6期。

[6] 李志伟：《论破产法上的待履行合同》，中国政法大学2009年硕士学位论文。

[7] 税兵：“占有改定与善意取得——兼论民法规范漏洞的填补”，载《法学研究》2009年第5期。

[8] 同注[5]。

[9] 谢哲胜：《物权的公示》，清华大学出版社2004年版，第345页。

[10] 破产实践往往在购房人之物权请求权推进至物权后，赋予该房屋所有权以对抗在先之土地抵押权、在建工程抵押权、建设工程价款优先权等的效力。所幸房屋和土地管理部门往往规定，商品房预售许可、商品房预售合同备案需经土地和在建工程抵押权人同意，因此凡经网签的商品房预售合同，房屋所有权与在先抵押权冲突的情形并不多见。

[11] 关于建设工程价款优先权的性质，存在三种观点：一是法定优先权说，是因建设工程价款涉及大量建筑工人的劳动债权，而给予的法定保障；二是法定抵押权说，是立法赋予承包人的抵押权；三是不动产留置权说，是基于建设工程合同属于特殊的以不动产为标的的承揽合同，故比照承揽合同中的动产留置权，而产生不动产留置权。笔者赞同不动产留置权说。理由是，若按法定优先权说，则担保物权可以对抗破产企业本身的劳动债权、却不能对抗破产企业交易相对人（承包人）所涉的劳动债权，不符合《企业破产法》第132条“劳动保障让位于交易安全”的立法本意；若按法定抵押权说，则建设工程价款只能与担保物权并位，而不能更优先；唯有按不动产留置权说，对承包人占有的特殊承揽物——建设工程，享有优先顺位于抵押权的留置权，更能解释建设工程价款优先权的渊源。

[12] 税兵：“占有改定与善意取得——兼论民法规范漏洞的填补”，载《法学研究》2009年第5期，第15－16页。

[13] 陈卫佑：《德国民法典》，法律出版社2004年版，第283页。

[14] 庄加园：“预告登记的破产保护效力”，载《南京大学学报：哲学.人文科学.社会科学》2014年第6期；秦彧：“物权法预告登记制度问题探讨”，载

http://www.iolaw.org.cn/showNews.asp?id=16713，2015年12月18日访问。

[15] 胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第63页。

[16] 孙宪忠：《中国物权法总论》，，法律出版社2003年版，第235页；王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第172页；房绍坤、吕杰：“创设预告登记的几个问题”，载《法学家》2003年第4期。

[17] 张龙文：《民法物权实务研究》，汉林出版社1977年版，第199页。

[18] 孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2003年版，第235页。

[19] 史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第15页。

[20] 同注[17]，第196页。

[21] 同注[13]。

[22] 同注[13]。

[23] 崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2011年版，第61页。

[24] 安建主编：《中华人民共和国企业破产法释义》，法律出版社2006年版，第51页。

[25] 韩长印：“破产撤销权行使问题研究”，载《法商研究》2013年第1期。

[26] See William E. Hogan, Games Lawyers Play with theBankruptcy Preference Challenge to Accounts and Inventory Financing, 53 CornellL. Rev. 553 (1968).

[27] 任一民：《期房交易的破产保护效力》，载第十一届中国青年经济法博士论坛暨“经济法视野中的市场准入与退出制度”研讨会论文集。

[28]同注[13]。

作者简介：陆晓燕 无锡市中级人民法院金融庭副庭长、全国模范法官，北京市破产法学会副秘书长、中国人民大学破产法研究中心研究员。

原文出处：《法律适用》2016年第3期。